STS 1233/2004, 3 de Noviembre de 2004

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Pablo, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 200.000 Euros, con arresto sustitutorio de TRES MESES en caso de impago y a la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Luis, como criminalmente responsable en concepto de cómplice de un delito consumado contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 100.000 Euros, con arresto sustitutorio de UN MES y a la suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas.

Una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio para ante el Juzgado Decano de los de instrucción de Valencia, por si en la testifical prestada por D.Sergio se apreciase algún delito, integrándose el mismo por los documentos que a continuación se harán constar, indicando en el oficio remisorio que el paquete o envoltorio queda en las dependencias de esta Sala a disposición del Juzgado a que por turno corresponda:

1. - Del acta del Juicio.

2. - De los folios 4, 431 y 432.

3. - De la Declaración del Policía que recoge el paquete en el avión.

4. - Del comunicado de la Policía alemana.

5. - De la etiqueta original del paquete cuando procedía de las Antillas.

Dése a la sustancia ocupada el legal destino.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa siempre que no se les hubiere aplicado a otra.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN anunciándolo en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias".

3. - Notificada la sentencia a las parte, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los procesados Pablo y Jose Luis, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

4. - El recurso interpuesto por el procesado Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 53.1 del Código Penal. Segundo.- por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 66.4 del Código Penal en relación con el art. 21.6 del mismo testo penal, en conexión a su vez con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 de la Constitución española. Tercero.- por infracción de ley del art. 849-2º L.E.Cr. por haber existido en la apreciación de las pruebas error de hecho, según resulta de los particulares del documento obrante a los folios 323 y 324. Cuarto, Quinto y Sexto.- por infracción de precepto constitucional, con sede procesala en el art. 5-4º de la L.O.P.J: por vulneración de precepto constitucional en relación con el art. 24.2 de la Constitución española: derecho a un proceso con todas las garantías, por vulneración del art. 238.3 de la L.O.P.J. en relación con el art. 11.1 del mismo cuerpo legal. Recurso de Casación por infracciónn de precepto constitucional, con sede procesal en el art. 5-4º L.O.P.J. habida cuenta de haberse vulnerado la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales del art. 9.3 de la Constitución española. Recurso de Casación por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el art. 5-4º L.O.P.J. habida cuenta de haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones postales recogido en el art. 18.3 de la Constitución española. Séptimo.- por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el art. 5-4º L.O.P.J., habida cuenta de haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución española.

   Y el recurso interpuesto por el procesado Jose Luis, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de Ley del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley recogido en el art. 24.2º de la Constitución española, en conexión con el art. 11-3º de la L.O.P.J. Segundo.- por infracción de ley del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones postales recogido en el art. 18.3º C.E. y el derecho a un proceso público con todas las garantías recogido en el art. 24.2 de la C.E. en relación con los arts. 579 y ss. en especial el art. 584 de al L.E.Cr. en conexión con el art. 11.3º L.O.P.J. Tercero.- por infracción de ley del art. 5-4 L.O.P.J. por vulneración del art. 24-2º de la C.E. consagrando el derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 25-1 consagrando el principio de legalidad y del art. 9-3º consagrando la retroactividad de derechos individuales, en relación con el art. 11-3º L.O.P.J. asi como con el art. 263 bis de la LECr. en relación con el art. 238.3º de la L.O.P.J. Cuarto.- por infracción de ley del art. 5-4 L.O.P.J. por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución española y de la obligación de motivar las sentencias del art. 120-3º del mismo testo legal. Quinto.- por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 369.3 del C.Penal de 1995, vulnerando el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la obligación de motivar la sentencia. Sexto.- por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 368 inciso primero del C.Penal de 1995, vulnerando el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la obligación de motivar las sentencias, consagrados en los arts. 24-2º y 120 de la C.Española. Séptimo.- por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Cr. por indebida inaplicación del art. 16.1º en relación con el art. 63 del Código Penal de 1995. Octavo.- por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr. pro indebida inaplicación del art. 21-6º del Código Penal en relación con el art. 66.4º, ambos relacionados con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24-2º de la Constitución española. Noveno.- por infracción de ley del art. 849-2º L.E.Cr. por haber existido en la apreciación de la prueba error de hecho, según resulta de los particulares del documento consistente en diligencia de recepción y depósito, obrante al folio 6 de las actuaciones. Décimo.- por infracción de ley del art. 849-2º L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba, derivados de los documentos obrantes a los folios 3 y 4 de autos, folios 16 y 17 y folio 25. Undécimo.- por infracción de ley del art. 849-2º L.E.Cr. por haber existido en la apreciación de las pruebas error de hecho, según resulta de los particulares del documento, que sin razonamiento alguno a continuación se expresa consistentes en el informe precio droga de la Brigada de Policía Judicial, Sección de estupefacientes, obrantes a los folios 323 y 324 de las actuaciones. Decimosegundo.- por infracción de ley del art. 849-2º L.E.Cr. por haber existido en la apreciación de las pruebas error de hecho, según resulta de los particulares del documento, consistentes en el auto de 9-2-1999, autorizando la apertura del paquete postal, obrante a los folios 29 y 30 de las actuaciones. Décimotercero.- por infracción de ley del art. 849-2º L.E.Cr. por haber existido en la apreciación de las pruebas error de hecho, según resulta de los documentos, consistentes en el folio 13 del atestado, el acta de apertura de paquete intervenido, obrante al folio 31 de las actuaciones, el acta de recepción de la sustancia estupefaciente por los servicios farmaceúticos de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Valenciana, obrante al folio 19 de autos.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, en cuanto al de Pablo se apoyó el primero de los motivos, impugnando los restantes; y respecto al de Jose Luis, se impugnaron todos los motivos, a excepción del Undécimo, que apoya expresamente; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 21 de Octubre del año 2004.

En el primero de los motivos aduce, por la vía de la corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), la indebida aplicación del art. 53-1 del C.Penal.

1. El recurrente halla una contradicción en la parte dispositiva de la sentencia a la hora de imponer la pena de multa.

   Se le sanciona con once años de prisión y multa de 200.000 euros, estableciendo tres meses de arresto sustitutorio, lo que contraviene abiertamente el tenor del apartado 3 del art. 53 que dice así: "la responsabilidad subsidiaria (caso de impago de la multa) no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años". El precepto es equivalente al aplicable en el momento de la comisión de los hechos (art. 91-p.3 C.P. de 1973) que establecía el límite en los 6 años.

2. Al censurante no le falta razón. El arresto personal sustitutorio para caso de impago, deberá suprimirse, manteniendo la imposición de la multa, que deberá intentar cobrarse hasta el límite de la responsabilidad patrimonial del acusado, quedando en lo que proceda impagada.

   El motivo debe estimase.

Por la misma vía de infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.), en el correlativo, estima indebidamente aplicado el art. 66-4º (equivalente al actual nº 2) en relación al 21.6 del mismo cuerpo legal, en cuanto da cabida a la circunstancia analógica de dilaciones indebidas a que se refiere el art. 24-2 C.E. y que pretende se considere con carácter cualificado.

1. En este enunciado el recurrente amplia su protesta al desarrollar el motivo, solicitando dos cosas: la declaración de muy cualificada de esta atenuante y la correcta aplicación de la sanción cuando concurre una atenuante analógica (art. 66-1º C.P.). Pero la idea central frente a la que discrepa el recurrente se refiere a lo que él entiende irregular individualización de la pena, pues al concurrir una circunstancia de atenuación sin agravante alguna la pena debió ser la mínima, esto es, la de 9 años de prisión.

2. Comenzando por la causa esencial del motivo, es lo cierto que al recurrente no le asiste razón. La concurrencia de una atenuación obliga al Tribunal a no rebasar la mitad inferior de la pena, pero no a imponer la mínima posible.

   Así, el marco penal genérico previsto legalmente para un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia (art. 368 y 369.3 C.P.), abarca un recorrido penológico que oscila de 9 a 13 años y 6 meses, que integra la pena de referencia de este subtipo agravado. Concurriendo una atenuación la horquilla penométrica se reduce de 9 a 11 años y 3 meses de prisión. Imponiéndose 11 años, la fijación de la pena concreta no infringe ninguna norma dosimétrica específica.

3. Sin embargo, atendiendo a una inocultable voluntad impugnativa y en aras a la tutela judicial efectiva, podemos realizar ciertas consideraciones que vienen al caso. Los números 1º y 4º del art. 66, antes de la reforma operada por la Ley Orgánica nº 11 de 29-9-2003, exigen e imponen de forma expresa la necesidad de razonar la cantidad de pena a imponer, circunstancia no necesaria cuando se aplica el nº 2 que ahora nos atañe.

   Mas, la necesidad de llevar a cabo una específica justificación del ejercicio del arbitrio viene impuesta con carácter genérico, en la obligación de fundamentar las decisiones judiciales (art. 120-3 C.E.), sin incurrir en la proscrita arbitrariedad (art. 9-3 C.E.), facilitando a las partes las razones o justificaciones de la decisión al objeto de poder combatirla en los recursos, en aras a una adecuada tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E.).

   En el fundamento décimo se hace una indeterminada remisión a las circunstancias del hecho y de los culpables y se establece, en atención a los tipos o subtipos aplicables y circunstancia de atenuación, la pena correspondiente. Rastreando por la sentencia las circunstancias a las que se remite, no se reseña ninguna de carácter personal y en cuanto a las de naturaleza objetiva del hecho, la cantidad de droga ocupada, reducida a pureza, no rebasa excesivamente el mínimo señalado jurisprudencialmente (750 gramos, para la cocaína), para apreciar la notoria importancia.

   La ausencia de tal motivación hace que la protesta se estime parcialmente y la pena se reduzca al mínimo legal.

4. Respecto al carácter cualificado de la atenuación, hemos de partir de su naturaleza analógica y de que el cauce por el que se propugna la nueva consideración es por el de infracción de ley. Deben respetarse, pues, los términos del factum (art. 884-3 L:E.Cr.) y en ellos sólo se destaca como llamativa una paralización del trámite desde el 24 de enero hasta el 20 de julio de 2001.

   Las dilaciones indebidas no se miden por la duración de la tramitación de una causa, sino por la injustificada paralización, no debida a las partes procesales o a las dificultades o complejidad del asunto.

   Pudo haber una lenta tramitación procedimental, pero lapsos de tiempo notorios, en el progreso del trámite, no han quedado patentizados según se colige del contenido de la sentencia de cuyos términos, ahora intangibles, debemos partir dado el cauce procesal utilizado.

   En este aspecto el motivo se desestima.

Por la vía del artículo 849-2 L.E.Cr., denuncia el recurrente, en el tercero de los motivos, error en la apreciación de la prueba derivada de documentos auténticos, obrantes en autos.

1. El recurrente alude a los documentos que figuran a los folios 323 y 324 de la causa, en los que consta la valoración pericial de la droga, estableciéndose la cifra de 42.283 euros, que difiere de manera sustancial a la recogida en el factum, que señala una cantidad de 100.834,96 euros.

2. Es de todos conocida la doctrina de esta Sala sobre el concepto de documento, a efectos del error facti, en el que se incluyen como tales los dictámenes periciales, exigiéndose, para que pueda prevalecer su contenido, que la pericia sea una o de ser varias que coincidan en las conclusiones; que el juzgador haya recogido en hechos probados algún aspecto del ditamen de forma incompleta, mutilada o fragmentaria, o cuando, contando sólo con el dictamen o dictámenes coincidentes, el Tribunal se haya separado injustificadamente de ellos.

Pues bien, en nuestro caso, sobre la valoración de la droga en el causa sólo existe un dictamen, sin que otras pruebas lo contraríen y la Audiencia Provincial lo ha incorporado a autos erróneamente, separándose de los términos literales del mismo.

El motivo debe prosperar, modificando el factum, habida cuenta de la influencia que tal circunstancia tiene en el fallo, en cuyas penas pecuniarias ejerce directa repercusión.

Los motivos cuarto, quinto y sexto, el recurrente los enlaza por estar constituídos por vulneraciones de derechos fundamentales, interrelacionados, acudiendo para ello al cauce del art. 5-4 L.O.P.J.

1. Los argumentos esgrimidos se concretan en los siguientes:

   1. Se ha vulnerado el artículo 9.3 de la Constitución -irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales-, porque la normativa aplicable al caso concreto era el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la redacción dada por la Ley orgánica 8/1992 de 23 de diciembre, y no por la que ha aplicado el Tribunal de instancia, L.O. 5/1999 de 13 de enero.

   2. Consecuencia de lo anterior se ha producido como resultado la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución -derecho a un proceso con todas las garantías- por vulneración así mismo del artículo 584 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 238.3 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que la apertura del paquete debería haberse efectuado a presencia del destinatario, máxime cuando el mismo estaba identificado y localizado, siendo, pues, nula tanto la apertura del paquete postal, como la prueba obtenida a través de ella.

   3. Finalmente se ha producido una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones amparado en el artículo 18.3 de la Constitución, fruto del incumplimiento procedimental arriba referido, siendo un solo acto -la apertura del paquete postal- creador de tres quebrantamientos de derechos básicos como ya se ha referido.

2. Todas las alegaciones impugnativas parten de un presupuesto inexistente, cual es, considerar que el paquete en el que viajó la droga merecía la conceptuación de "paquete postal", cuando en hechos probados en los que se hace reiterada referencia al mismo, nunca se le denomina paquete postal. Y aunque en la fundamentación jurídica, por extensión, se le dé tal denominación, de los propios hechos probados y de las afirmaciones o alegaciones de los fundamentos, quedó nítidamente descrito el modo cómo viajó el paquete, tanto desde el punto de vista real o material como jurídico.

   El paquete se envió en un transporte realizado por una empresa privada; llegado a España la empresa DHL recepcionó el paquete y procedió a realizar la correspondiente entrega.

   El hecho de que por indicación de las autoridades alemanas y como garantía de ese transporte el piloto del avión lo trajera en mano y lo entregara a la policía española al objeto de hacerlo llegar a la empresa porteadora encargada de la distribución, sólo obedecía a medidas policiales investigadoras o de control.

   Pero el adjetivo "postal" aplicado al paquete, sólo tiene una acepción en el Dicionario de la Real Academia española de la Lengua, y su significado es "perteneciente a correos". Así pues, lo que queda meridianamente claro es que el transporte del paquete no se llevó a cabo a través de los servicios oficiales de correos. El paquete no es postal, sino simple mercancia transportada por una empresa privada, que percibió el importe del servicio en el destino, precisamente pagado por el coacusado en esta causa, que actuaba por cuenta o en concierto con el recurrente.

   Nada cambiaría, si a nivel hipotético estimáramos que el transporte se realizó por "Correos", pues de haber sido así, la inequívoca calificación del paquete hubiera sido de objetos o mercancías, cuyo distintivo hubiera sido la "etiqueta verde". Su carácter epistolar quedaba en todo caso excluído.

   Por todo ello el párrafo final del art. 263 bis L.E.Cr., referido a los "envios postales" no es aplicable al caso, siendo indiferente la fecha de su introducción legislativa.

3. No obstante lo hasta ahora dicho sobre la cuestión, no constituye sino una desviación o desenfoque del recurrente al acudir a la protección que la Constitución dispensa al secreto de las comuniaciones, cuyo art. 18-3º se dice que el secreto de las comunicaciones se refiere especialmente a las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

   El que de modo especial se proteja la comunicación "postal" entre personas, no significa que otras formas de comunicaicón no merezcan el mismo amparo constitucional, que nadie negaría a cualquier carta o misiva transportada por una empresa de mensajería. La cuestión es que en nuestro caso no se comunicaba nada, sino que se transportaban mercancías y esas mercancías estaban integradas por sustancias tóxicas y estupefacientes, como pudieron detectar las autoridades alemanas y los funcionarios aduaneros españoles, en cumplimiento de la legalidad administrativa, y la Guardia Civil en su cometido de descubrir los delitos y detener a los delincuentes. Así pues, no existe ningún secreto que salvaguardar cuando se transportan mercancías.

4. Todavía el censurante incurre en alguna confusión conceptual más. Una cosa es acordar, como lo hizo, el Fiscal antidroga de Valencia, la entrega controlada del paquete y otra aperturar el paquete que ha de ser objeto de entrega. El Fiscal no procedió a la apertura del paquete, sino que fue con posterioridad, cuando se solicitó tal diligencia al juez por la Guardia Civil, para reforzar cualquier garantía probatoria futura, cuando se procedió a extraer su contenido, en tanto en cuanto el resultado de la misma podría constituir en lo sucesivo prueba de cargo con el carácter de preconstituída.

   El Instructor que pudo aceptar o denegar la diligencia interesada, la acordó en auto fundado de fecha 9 de febrero de 1999, practicándose en el mismo día tal diligencia por el propio juez y bajo la fe del Secretario.

   Si la introducción del párrafo final del art. 263 bis L.E.Cr. se produjo por Ley Orgánica nº 5 de 13 de enero de 1999, publicada en el B.O.E. el 14 del mismo mes, para entrar en vigor el dia siguiente 15, es visto, que aún en la hipótesis de que estuvieramos ante un paquete postal (proposición que no se acepta) tampoco resultaría infringido el principio de irretroactividad de las leyes, ni el derecho de defensa.

   Las pruebas obtenidas son plenamente válidas y susceptibles de surtir los efectos legales pertinentes.

   Los tres motivos formalizados conjuntamente (4º, 5º y 6º) deben rechazarse.

En el séptimo y último, con sede procesal en el art. 5-4º L.O.P.J., denuncia el recurrente la conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E..

1. Es copiosa y pormenorizada la doctrina acerca del concepto, naturaleza y alcance procesal de este derecho presuntivo.

   En su función de control casacional este Tribunal debe comprobar que en la causa existió prueba suficiente para justificar el tenor de la sentencia, regularmente obtenida e introducida en el proceso bajo la vigencia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas y que el Tribunal sentenciador ha valorado dicha prueba conforme a las leyes de la lógica y pautas de la experiencia.

   En todo caso deben quedar excluídas cualquier nueva o distinta valoración intentada desde la perspectiva, siempre parcial e interesada, de la parte. La facultad de calibrar la eficacia convictiva de cada una de las probanzas es facultad que compete de forma exclusiva y excluyente al Tribunal de instancia (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

2. En el desarrollo del motivo se vuelve a valorar la prueba, lo que lo descalifica por su propio planteamiento.

   El testimonio del comandante del avión es secundario, ya que las discrepancias o diferencias con otras pruebas sólo afectan a las medidas del paquete. Lo cierto es que el testigo reconoce que recibió un paquete de la policía aduanera alemana, lo transportó y lo entregó a la española. Los funcionarios españoles (que han testificado) hicieron constar por diligencia la recepción.

   El hecho de que el piloto del avión, por estarle prohibido según normas internas, el transporte de paquetes de unas dimensiones que exceden de las reglamentarias, estimara que el transportado no era el que le fue exhibido, sino más pequeño, no altera la existencia y realidad del paquete obrante en las actuaciones. Es indudable el propósito de no ser sancionado por una infracción de régimen interno, no se sabe con qué consecuencias en un contrato laboral, pero lo que queda fuera de toda duda es el transporte del paquete y el contenido que fue extraído de él, con plenas garantías, por la autoridad judicial.

3. Por lo demás, el Tribunal dispuso de prueba sobrada de cargo, que acreditaba la existencia del delito y la participación en él del recurrente.

   Es irrebatible la existencia y transporte de la droga desde las Antillas Holandesas con destino al recurrente. El Tribunal, partiendo de ese incuestionable hecho, se sirve de diversas pruebas de cargo, las cuales, de modo interrelacionado apuntaban a su participación en el hecho, circunstancia que el Tribunal de instancia refiere en el fundamento jurídico 4º de la sentencia.

   Las cuatro comunicaciones telefónicas con las Antillas holandesas, la última el día siguiente a la salida del paquete; la íntima relación o amistad con el otro acusado a quien se encarga la recogida del paquete, tal como se desprende de la confianza existente (testimonio policial) y el cruce de llamadas entre ambos; la recepción y pago del paquete por el coprocesado que nadie lo pone en duda, a la vista de las contundentes declaraciones de los agentes que intervinieron en la operación, completan las más importantes probanzas que justifican el tenor de la sentencia.

   El motivo debe rechazarse.

   Recurso de Jose Luis.

Comienza alegando vulneración de derechos fundamentales, vía art. 5-4 L.O.P.J., por haberse quebrantado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido en el art. 24 C.E.

1. Se argumenta que la totalidad de las gestiones tendentes a la interceptación, custodia y apertura del paquete fueron ordenadas por el Juzgado nº 2 de Paterna, que no era el juzgado ordinario predeterminado por la ley, sino el de Quart de Poblet, por lo que la solicitud de apertura del objeto transportado a que se refiere el folio 1º de las actuaciones, así como su práctica obrante al 28 y todas las diligencias consiguientes, están viciadas de nulidad radical de pleno derecho, por mor del art. 11.3 de la L.O.P.J.

2. Nuestro Tribunal Constitucional nos tiene dicho que el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, que se halle investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

En nuestro caso el Tribunal enjuiciador fue la Audiencia Provincial de Valencia, cuestión no discutida por nadie. La instrucción, por razones funcionales, correspondía a un juzgado de su jurisdicción. Entre ellos y por razón del lugar de comisión del delito (forum delicti commissi) aparecían diversos juzgados afectados por puntos de conexión a los que podía abribuirsele la competencia para instruir. La droga entra por el aeropuerto de Manises (Juzgado de Quart de Poblet), llega a Paterna, donde se ubicaba la empresa que debía distribuir los paquetes, iba destinada a Cullera (Juzgado de Sueca) y finalmente se recibió en Alcira.

Entre dos de dichos juzgados se planteó cuestión de competencia territorial para intervenir en la instrucción (Quart de Poblet y Paterna), habiendo resuelto el conflicto el superior común, que era la Audiencia de Valencia, en favor del juzgado de Quart de Poblet. Hasta tanto ello no se produce, ambos juzgados con igual competencia objetiva y funcional estaban obligados (art. 22 L.E.Cr.) a "practicar las diligencias necesarias para comprobar el delito y aquéllas otras que consideren de reconocida urgencia".

La Guardia Civil solicitó la apertura judicial del paquete y tal decisión la tomó precisamente el juez del lugar donde se encontraba el mismo (Paterna), lo que es plenamente correcto.

Ningún derecho fundamental al juez predeterminado por la ley se ha infringido. El motivo debe rechazarse.

El segundo de los motivos se formaliza por infracción de preceptos constitucionales (art. 5-4 L.O.P.J.), denunciando vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18-3 C.E. y el derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24-2 C.E.), en relación con los arts. 579 y ss. y en especial el 584 L.E.Cr. y 11.3 L.O.P.J.

1. Se alega por el recurrente que debió procederse a la citación del destinatario del paquete que contenía sustancia estupefaciente, para que pudiera, caso de considerarlo de su inerés, estar presente, por sí o por medio de representante por él designado y al omitirse esa citación resulta radicalmente nula la diligencia de apertura.

   En particular, el censurante precisa que según el Pleno de la Sala II de 4 de abril de 1995 se reconoce "bajo la protección del derecho a la intimidad, no sólo las cartas -correspondencia epistolar- sino también todo género de correspondencia postal, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial".

   A su vez considera que la finalidad de la entrega vigilada es conocer, identificar o descubrir las "personas involucradas" en un asunto criminal, razón por la que la adopción de la medida, tratándose de un "paquete postal", resulta innecesaria, toda vez que en el paquete figura la identidad del destinatario, aunque esta sea falsa. Por tal razón considera que el art. 263 bis L.E.Cr., no es aplicable a los paquetes postales, al figurar el destinatario.

2. La raíz argumental, en alguna medida, ya ha sido tratada al resolver el recurso del coacusado. Si el recurrente habla de inviolabilidad de la intimidad, será la intimidad del destinatario del paquete, por lo que la persona legitimada para alegar la infracción de ese derecho no será el recurrente, condenado como cómplice y por tanto no como titular o destinatario del paquete. Mas, por su repercusión indirecta, daremos respuesta a sus alegatos.

   La protección que el art. 18-3 de la Constitución establece lo es en relación a las comunicaciones, especialmente las postales. Pues bien, la remisión de un paquete a través de una compañía privada no es ni comunicación postal, ni tampoco comunicación epistolar o de otro tipo, pues en un transporte de mercancías nada se comunica.

   Para el caso de salvaguardar la discreción y reserva sobre el posible contenido del paquete o en previsión de que pudiera existir incorporado alguna comunicación entre remitente y destinatario, intervino la autoridad judicial, dictando un auto habilitante el día 9 de febrero de 1999, realizandose la apertura a su presencia y bajo fe de secretario. Pudo haber procedido a la apertura el Fiscal antidroga, que había acordado una entrega controlada. Pero para mayor garantía fue solicitada a la autoridad judicial por la fuerza policial que investigaba.

3. Aunque hipotéticamente admitimos que lo transportado desde las Antillas holandesas fuera un paquete "postal", y aunque también entendiéramos dialécticamente que podía contener alguna comunicación epistolar, en la entrega vigilada, no tiene por qué citarse al destinatario, pues de hacerlo se frustraría la finalidad de la diligencia y la "ratio legis" de la norma.

   Si la medida sólo se justifica para el descubrimiento de personas involucradas en el delito, en nuestro caso, no deviene innecesario, como en las hipótesis de paquetes postales con destinatario concreto (real o ficticio), pues al tratarse de un transporte privado, se pudo modificar el destino y el destinatario, como así ocurrió.

   El paquete no viajó hasta el domicilio nominal que figuraba en el mismo (Cullera), ni al lugar donde la persona del destinatario se hallaba (Picasent), sino a Alzira, a donde le fue entregado al recurrente. La policía judicial y el Fiscal antidroga, ante la imposibilidad o dificultad del destinatario inicial de recibir el envió en el domicilio señalado, estimó que podían existir otras personas implicadas, y acertó en la sospecha, pudiendo detener al ahora recurrente. La obligación de entrega controlada estuvo correctamente acordada y el paquete fue aperturado en forma legal, por el juez del lugar, bajo fe de secretario.

   El motivo no puede prosperar.

En el tercero de los motivos y sirviéndose del mismo cauce procesal (art. 5-4 L.O.P.J.) considera vulnerado el art. 24-2 C.E. en cuanto consagra el derecho a un proceso público con todas las garantías, así como el art. 25-1º C.E. que contempla el principio de legalidad y el 9-3 C.E., el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, todo ello en relación a los arts. 11-3 L.O.P.J. y 263 bis L.E.Cr.

1. Todo ese enunciado tiene por objeto poner al descubierto la aplicación retroactiva del párrafo final del art. 584 L.E.Cr. al no haber citado al destinatario del paquete para su apertura. Considera que la inclusión de ese párrafo, al producirse el 15 de enero de 1999, fue posterior al acuerdo del Fiscal sobre la decisión de realizar una entrega controlada que tuvo lugar el 14 del mismo mes y año.

   El motivo es idéntico al del otro recurrente, remitiéndonos a lo allí explicitado. Recordemos, que el auto judicial que acuerda la apertura fue de 9 de febrero de 1999 y nada tiene que ver con el acuerdo del Fiscal sobre la entrega controlada del paquete.

2. De todas formas, a los sólos efectos retóricos, cabe señalar que la introducción de la diligencia de la entrega controlada en nuestro derecho suscitó enormes dudas al tratar de compaginarla con los trámites garantistas que, en la normativa relativa a la intervención de la correspondencia, se establecían en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aparecieron de inmediato dos corrientes interpretativas en los ámbitos científicos y jurisprudenciales, pues, de ser escrupulosos y formalistas a la hora de cumplir con los trámites procesales citando al destinatario del envío postal (art. 584 L.E.Cr.), determinaría la frustración del fin perseguido por el precepto, pues todos iban a negar que el paquete fuera dirigido a ellos y el hacer figurar su nombre y domicilio no dudarían en atribuirlo a la venganza o represalia de hipotéticos enemigos, y desde luego, no sería posible detectar más implicados en el delito. La reforma legal confirmó que la interpretación correcta era la no citación del destinatario en la apertura del paquete.

   En nuestro caso, gracias a la entrega controlada, sin citación del interesado, pudo conocerse la colaboración prestada por el recurrente, para la consecución del fin delictivo.

   El motivo no puede prosperar.

A continuación --en el motivo siguiente (4º)-- el recurrente, por el mismo apartado de vulneración de derechos fundamentales, vía art. 5-4 L.O.P.J., estima violado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 C.E. y la obligación de motivar las sentencias, contenido en el art. 120-3º del mismo texto constitucional.

1. Para sostener argumentalmente el motivo el impugnante parte de la hipótesis de que le fueran estimadas las pretensiones sobre la nulidad de la diligencia de apertura del paquete que contenía la droga. Nos dice que del ámbito jurídico debería eliminarse la existencia de la cocaína, que como prueba incriminatoria quedaría reducida a nada.

   A ello añade el testimonio del comandante del avión que transportó el paquete. Dicho tema ya fue analizado al resolver el motivo correspondiente del otro acusado. El comandante reconoció el transporte del paquete desde Frankfurt, pero cuando lo recibió no lo midió. Las medidas pudieron determinarlas, después de efectuar la entrega, los agentes aduaneros españoles y de la Guardia Civil, resultando de mayor tamaño de las que estaba autorizado a transportar personalmente el comandante del avión. A partir de ahí, negó que el paquete transportado fuera el mismo y tuviera esas dimensiones.

   La prueba carecía de la menor importancia, puesto que existía otra de mayor garantía que acreditaba el hecho probado, habiéndolo entendido así el Tribunal.

   Alegada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no es posible que las partes, e incluso el órgano jurisdiccional superior, llevan a cabo una nueva valoración de la prueba, dada la competencia exclusiva de esta función del Tribunal de inmediación.

2. Dicho lo anterior, es patente la existencia de prueba de cargo justificativa de la condena.

   Se probó la amistad existente entre el destinatario del paquete y el recurrente, la posesión de los teléfonso de uno y otro; las llamadas cruzadas entre los mismos; la llamada telefónica de Pablo a la Cia. porteadora para que entregaran el paquete a su consorte delictivo; la indicación por parte del recurrente a la compañía DHL, sobre el lugar de recepción del paquete, que era su propio domicilio, en Alcira; la recepción por el mismo del paquete y el pago de los portes acreditados por el testimonio del empleado de la D.H.L y el Guardia Civil que le acompañaba; etc.

   Con todo ello, no es posible alegar la ausencia de prueba que sostenga la condena impuesta.

   El motivo debe claudicar.

Por el cauce de la corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.), se estima infringido el art. 369-3 C.P., por indebida aplicación, todo ello en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la obligación de motivar las sentencias (Motivo 5º). En el siguiente motivo (sexto), por el mismo cauce y por los mismos argumentos estima infringido el art. 368 de su primer inciso, cuando --en su opinión-- el aplicable era el segundo.

1. Específicamente la protesta la asienta en la ausencia de prueba que acredite que el recurrente conocía la cantidad de droga recibida (notoria importancia), circunstancia que afectará al dolo del agente o conciencia del alcance fáctico y jurídico del hecho cometido.

   Los argumentos que esgrime la Sala de la supuesta retribución al recurrente, por parte del destinatario inicial, para efectuar el encargo que le fue encomendado, no deben tomarse en consideración al no haberse probado debidamente.

2. Sobre esta queja nos cumple manifestar que, es posible que alguno de los argumentos empleados por la Audiencia Provincial no resulten hábiles para sostener la decisión adoptada, pero prescindiendo de ellos, existen otros que la respaldan sobradamente.

   El conocimiento paralelo del hecho en la esfera del profano y las circunstancias concurrentes en el mismo, como pueden ser los contactos con el coacusado, las conversaciones con la empresa porteadora, la recepción y pago del paquete, etc, constituyen elementos indiciarios, que han permitido al Tribunal realizar una inferencia fundada y plenamente razonable, no susceptible de combatir en casación, salvo que lo fuera por la carencia absoluta de datos objetivos de apoyo o la insuficiencia notoria de los concurrentes, lo que no es el caso.

   El acusado pudo enterarse de las circunstancias de la mercancía que iba a recibir, a través de su consorte delictivo; también pudo hacerlo interesándose por el peso y características del paquete a la empresa porteadora. Si no lo hizo es porque aceptaba y asumía (dolo eventual) la cantidad de droga que pudiera contener. Hemos de partir de que el recurrente, según el planteamiento del motivo, conocía que el contenido del paquete era droga y ciertamente ese hecho no lo niega.

3. En el sexto motivo la presunción de inocencia y la infracción de precepto sustantivo recae sobre el delito básico del art. 368 del C.Penal, pues a su juicio, debió aplicarse al segundo inciso del precepto citado.

   El argumento es que el recurrente no tenía medios para saber que la droga que recibía era de la que causa grave daño a la salud.

   La respuesta es la misma que se dió para la cualificación de notoria importancia. La concurrencia de dolo y por tanto conciencia de la droga que se recibía es fruto de la inferencia del Tribunal, derivada de la amistad y contactos con el originario receptor. Nunca alegó que le hubiera engañado aquél o que de conocer que se trataba de cocaína no hubiera intervenido. El recurrente, con dolo eventual, recibió el paquete, cuyo contenido único era de cocaína, haciéndolo con aceptación de todas sus consecuencias, en especial de la cantidad y naturaleza de la droga.

   Tanto el motivo 5º, como el 6º, deben desestimarse.

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el séptimo, estima inaplicado, cuando debió serlo, el art. 16-1º y 62 del C.Penal.

1. En el motivo se arguye que la conducta delictiva no pasó del grado de tentativa, pues al tratarse de un supuesto de envío de droga desde el extranjero sometido al sistema de entrega vigilada, no intervino en la operación previa destinada a traer la droga a España, ni era destinatario de la misma, ni tuvo disponibilidad efectiva sobre ella.

2. Al recurrente no le falta razón. Al resolver la pretensión en la instancia, la Audiencia, en punto a la determinación del momento consumativo del delito, tuvo en consideración el acuerdo previo para importar la droga, y desde el momento que ésta estuvo determinada y comenzó a viajar hacia su destinatario, ya se estaba promoviendo o favoreciendo el tráfico para un eventual destino a terceros, sin resultar relevante que tal destino se alcanzara. Pero olvidó que ello es solamente aplicable al acusado Pablo, autor principal del hecho.

   Mas, la doctrina de esta Sala ha tenido a bien concretar y perfilar situaciones diversas. Así, cuando el sujeto ha tenido contactos, estaba concertado con los proveedores que le remitieron la droga desde el extranjero, o era destinatario de la misma, debe considerarse el delito consumado y al sujeto agente autor o partícipe del hecho, en el referido grado de consumación.

   Pero si la intervención en el delito se produjo una vez sometida la droga al control policial, sin haber intervenido en la operación previa, ni ser destinatario de la mercancia, el hecho debe sancionarse como tentativa, pues si bien el acusado tuvo intención de realizar una accción que, finalmente, representó una colaboración puntual al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó practicante frustrada o de muy difícil consecución desde el principio, dado que el paquete de sustancias tóxicas, estaba bajo custodia, no teniendo la disponibilidad, ni aún potencial, de la droga, que se presentaba, si no imposible, extremadamente dificultoso de alcanzar.

3. En nuestro caso no hay ni una sola referencia en el factum o fundamentación jurídica de que el recurrente participase en la operación de transporte de la droga, ni que estuviera concertado con el coacusado antes de que la droga llegara a España y se acordase la entrega controlada, ni tampoco con los posibles partícipes en el país de origen de la misma.

   Su intervención en la fase final del tracto delictivo, cuando la droga y su destino eran controlados por la policía, hace que deba calificarse la conducta de tentativa.

   El motivo debe merecer estimación.

En el octavo motivo y también en el undécimo, se reiteran pretensiones idénticas a los ya resueltas con respecto al otro coacusado. Los argumentos allí expuestos son perfectamente trasladables a los equivalentes motivos.

El primero de ellos hace referencia a la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21-6 C.P.) que pretende su estimación como muy cualificada, accediendo para ello por el cauce del art. 849-1º L.E.Cr.. El motivo debe rechazarse.

El segundo de los reiterados (motivo 11º) afecta a la modificación del factum (error facti) encauzado por el art. 849-2º L.E.Cr., respecto al valor de la droga, porque el juzgador de instancia se apartó injustificadamente del dictamen pericial. El valor de las drogas es de 42.284,69 euros y, como quiera que tal equívoco tiene repercusión en el fallo, el motivo debe estimarse.

En el noveno motivo se aduce error facti (art. 849-2 L.E.Cr.) en la apreciación de la prueba.

1. El documento que invoca es la diligencia de recepción y depósito del paquete postal que figura al folio 6º de las actuaciones.

   En tal diligencia se determina la hora y personas intervinientes y se reflejan las características del paquete transportado, tratándose de una caja de cartón de forma rectangular de aproximadamente 40 x 30 cm. de color rojo y azul, figurando en dos de sus laterales un dibujo simbolizando un muñeco de Papa Noel con un ordenador y en la parte superior aparece la documentación del envío a través de la Cia. DHL, constando el remitente, el destinatario (Pablo) y el domicilio, paquete que aparece debidamente precintado en todas sus partes sin poder verse el contenido de su interior. La caja queda depositada en las dependencias de la Guardia Civil del aeropuerto de Manises (Valencia), hasta la hora de apertura de las oficinas de la Cia. DHL.

2. El recurrente no se ajusta a las posibilidades procesales que la naturaleza del motivo le ofrece e invierte los términos.

   Los hechos probados se ajustan precisamente al tenor del documento. Lo que viene a argumentar el recurrente es que la descripción del mismo, esto es, las características del paquete son negadas por el comandante del avión que lo transportó (prueba testifical).

   Sería preciso que el documento evidenciara el error, cuando lo que trata de sostener el censurante es que el documento puede ser erróneo, en cuanto lo contradice un testigo. Sin embargo, su realidad y circunstancias son refrendadas por el funcionario de aduanas que lo redactó y el de la guardia civil, que se hizo cargo del paquete descrito. Las razones que haya podido tener el comandante del avión para negar lo plasmado en dicho documento (parece que no podía transportar personalmente un paquete de tales dimensiones) se ignoran.

   Lo que debe quedar patente es que no cabe alegar error facti, cuando sobre un extremo sometido a prueba existen varias de carácter contradictorio, además del documento o documentos. Mucho menos atendible resulta el motivo cuando el Tribunal se ajustó a los términos del documento.

   El motivo debe rechazarse.

También el décimo se formaliza por error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.), al resultar contradicha una afirmación del factum por el tenor de determinados documentos.

1. Los invocados son los folios 3, 6, 16, 17 y 25 de la causa, en los que se hace constar la fecha en que las autoridades alemanas informan a la Inspección General de Vigilancia aduanera de Madrid la detección en el aeropuerto de Frankfurt de un paquete que probablemente contenía droga y en tránsito hacia Valencia, y tal comunicación se efectúa el día 12 de enero de 1999.

2. En hechos probados se afirma que esa comunicación tuvo lugar el día 19 de ese mes y año, lo cual resulta imposible, ya que el día 14 de enero se acuerda por el Fiscal antidroga de Valencia la entrega controlada de los mismos.

El recurrente está en lo cierto, aunque para que prospere la protesta sería preciso, como tiene reiteradamente dicho esta Sala, que el error repercutiera en el fallo o parte dispositiva de la sentencia y este no es el caso.

Como error material que es, puede corregirse en cualquier momento por el órgano jurisdiccional que lo cometió (art. 267-2º L.O.P.J.), estimándose a todos los efectos que la comunicación desde Alemania se produjo el día 12 de enero.

El motivo no puede ser acogido.

En la misma línea impugnativa de infracción de ley en su modalidad de error facti (art. 849-2 L:E.Cr.), en el decimosegundo motivo, estima cometido un error en el relato histórico, al no constatar una circunstancia deducida del documento que cita.

1. Tal documento lo integra el auto de 9-2-1999, dictado en las diligencias. Por este sólo hecho el motivo debiera decaer, ya que no tiene el carácter de documento a efectos casacionales una resolución judicial recaída en la misma causa. El documento casacional ha de tener una génesis extraprocesal.

   Pero, además, lo que pretende el recurrente es contradicho por los propios hechos probados y por los fundamentos jurídicos de la sentencia. El recurrente afirma que como el auto de apertura del paquete parece calificarlo de "paquete postal", en los hechos probados, en los que tantas veces se refiere al mismo, no lo adjetiva con el vocablo "postal". La respuesta es obvia. No se le da tal calificación porque no lo es, y así resulta de la propia sentencia en la que se expresa con diafanidad que el paquete fue transportado por una empresa privada, sin intervención alguna del servicio oficial de correos; pero insistimos que, aunque se entendiera que el envío tiene carácter postal, no cambiarían las cosas.

2. Por si fuera poco, el Juez de instrucción que acuerda la apertura lo denomina "paquete postal", exclusivamente, por la referencia que hace al art. 18-3 de la Constitución. La consecuencia es que siendo paquete postal o no siendolo, no era preciso la intervención del juez. El propio Fiscal que acordó la entrega controlada pudo haber procedido a la apertura del objeto transportado. No obstante, la intervención judicial dio mayor fuerza garantista a lo que más tarde iba a integrar una prueba preconstituida.

   El motivo debe rechazarse.

En el último de los motivos (13º), también se denuncia un error facti (art. 849-2 L.E.Cr.) por no haber hecho constar en el factum que el paquete entregado al recurrente no contenía la droga.

1. Los documentos enunciados para evidenciar el error consisten en el folio 13 del atestado, el acta de apertura del paquete intervenido (folio 31 de actuaciones) y acta de recepción de la sustancia estupefaciente por los servicios farmaceúticos de la Delegación del Gobierno de la Comuniad Valenciana (folio 19 de la causa).

   Si acudimos a los hechos probados, parece colegirse que cuando el paquete se entregó en el domicilio alcireño del recurrente se había recompuesto y vuelto a cerrar, mientras que, por otro lado, consta la remisión de la sustancia a los servicios farmaceúticos. Como quiera que en la entrega controlada puede viajar la droga en el paquete o ser sustituída, es muy probable (así debe entenderse, de beneficiar al reo), que no se hallara en el envoltorio a la hora de recibirlo el recurrente.

2. No obstante, aun entendiendolo así, el hecho no tendría repercusión en el fallo, por lo que se impondría la desestimación.

   En efecto, el censurante alega el hecho porque de no hallarse la droga en el interior del envío entregado, el supuesto delito se hallaría en grado de tentativa. Pero la circunstancia es indiferente, pues tanto da que se halle o no la sustancia tóxica en el interior, cuando el control de la policía impedía su difusión a terceros, quedando de esa forma practicamente excluída la posibilidad de perfección del delito (posesión con destino a terceros) y la obtención de los objetivos por los culpables. Todo ello en relación al recurrente que sólo interviene conscientemente en el hecho cuando la droga se halla bajo control policial.

   El codelincuente, Pablo, intervino en actividades de promoción para conseguir la remisión del paquete desde el extranjero, y durante un tiempo no estuvo excluído ese peligro general o abstracto de llegar la droga a terceros consumidores, bien jurídico protegido en el delito. Su actividad de promover o favorecer el consumo ya se había perfeccionado.

   El caso del recurrente es distinto y la estimación del grado de ejecución del delito (tentativa) hace inocua la alegación realizada en este motivo, que debe rechazarse.

Al ser estimado algún motivo a los dos recurrentes no procede imponer las costas a ninguno de ellos, por mor del art. 901 de la L.E.Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Respecto a la imposición de las penas, debe suprimirse el arresto sustitutorio fijado con respecto a Pablo. Las pena privativa de libertad a imponer a este recurrente por estimación parcial del motivo segundo debe ser de nueve años, toda vez que concurre una circunstancia atenuante y la cualificación por notoria importancia de la droga no excede notoriamente de los límites señalados en la doctrina de esta Sala (la cocaína intervenida reducida a pureza fue de 890,36 gramos), sin que se adviertan otros datos de naturaleza objetiva o subjetiva que justifiquen una elevación penológica superior al mínimo legal.

La pena de multa, por las mismas razones, será de 42.500 euros, todo ello en aplicación del art. 66-1º del C.Penal.

En orden a la individualización de la pena del otro recurrente, hemos de partir de la calificación de cómplice de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, lo que determina un marco punitivo genérico de 4 años y 6 meses a 9 años.

Si además el delito se halla en grado de tentativa, debemos examinar los criterios normativos individualizadores (art. 62 C.P.), que hacen referencia al "peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado". Como quiera que por el recurrente se llevaron a cabo todos los actos de ejecución que estaban de su parte para la perfección del delito, el nivel ejecutivo fue el máximo. En orden al peligro del intento, siendo el bien jurídico protegido el peligro abstracto no es factible hacer valoraciones sobre este elemento normativo. De ahí, que la pena se estime adecuada rebajarla un grado. A ello debe unirse la concurrencia de una atenuante que obliga a imponer la pena concreta (de 2 años y 3 meses a 4 años y 6 meses) en su mitad inferior estimando adecuada la pena de 3 años de prisión.

Y eso es así, por cuanto la conducta del recurrente se calificó benévolamente como de complicidad a pesar de los términos amplios en que describe la acción típica en el art. 368 C.P., según el cual, en principio, cualquier colaboración o favorecimiento del tráfico, merece el calificativo de autoría.

La multa, realizando las mismas operaciones, esto es, rebajándola en dos grados e imponiéndola en su mitad inferior, se considera justo señalarla en 10.600 euros con 20 días de arresto sustitutorio caso de impago.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Pablo, como autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE AÑOS de prisión. Siendo la pena de multa de 42.500 euros.

Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose Luis, como cómplice responsable de un delito contra la salud pública ya definido, en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de TRES AÑOS de prisión, con pena de multa de 10.600 euros, con 20 días de arresto sustitutorio caso de impago.

En todo lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.