STS 1462/2003, 7 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 6 de Arenys de Mar instruyó sumario con el número 2/99, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 4 de abril de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que como consecuencia de los autos de intervención telefónica decretados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes en auto de fecha 11 de diciembre de 1997 y sucesivas prórrogas a dicha intervención decretadas en sendos autos de fecha 8 de enero de 1998 y 6 de febrero de 1998 respecto del teléfono NUM000 ; y auto, de intervención telefónica acordada por el mismo Juzgado de fecha 13 de febrero de 1998 del teléfono 919. 17. 50. 30, de los que era usuario del procesado Casimiro mayor de edad y cuyos antecedentes penales no son computables a efectos de reincidencia en la presente causa, se tuvo conocimiento de que el mismo se dedicaba a la elaboración y posterior venta a terceros de cocaína en unión de otras personas. Por este motivo en fecha 3 de agosto de 1998 y en virtud de auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes, se procedió por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía Sección de Estupefacientes Grupo V con asistencia del Secretario Judicial y del acusado Casimiro el cual autorizó la entrada, a la práctica de la citada diligencia en el domicilio sito en la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Pineda de Mar, del cual el acusado era arrendatario si bien el contrato de arrendamiento figuraba a nombre de Rebeca , y que constituía el domicilio del acusado en dicha localidad. En dicho domicilio fue encontrada la cantidad total de 4.537,21 gramos netos de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, los cuales estaban distriuidos de la siguiente forma: Cuatro tabletas de cocaína con un peso total de 3.272,820 gramos netos y una riqueza en base del 72%; tres bolsas de cocaína con un peso neto de 1.037,387 gramos ignorándose la riqueza en base, un bote de crital [sic] conteniendo 225,000 gramos netos de resto de coaína [sic] ignorándose la riqueza en base. Igualmente en el sótano de vivienda fueron encontrados seis bidones de un contenido aproximado de 20 litros conteniendo acetona, frascos de vidrio casi vacios con la etiqueta de ácido clorídrico, filtros de café y un paquete de láminas de papel de filtrado; en una trampilla situada encima del salón de la planta baja y escondido fue encontrado una prensa o molde de madera con resto de sutancia [sic], una botella de ácido clorídrico 35%, paquetes prensados de sustancia estupefaciente cocaína, bolsas autocierre conteniendo cocaína, gato de coche con resto de sustancia, seis cubetas y un barreño con un palo para remover. En un barra de bar situada en la planta baja fue encontrado dos probetas con resto de sustancia, un medidor de PH usasdo [sic], tres botellas de cristal conteniendo las indicaciones de acido sulfúrico, clorídrico y amoniaco. En el salón de la vivienda de la planta superior fue encontrado junto a una bolsa transparente conteniendo sustancia una balanza de precisión marca Phillips modelo UR 2335 A, y en la cocina siete trozos de cartos con resto de sustancia. Todos lo objetos encontrado (probetas, barreños, productos químicos, prensas, etc....) están destinados a la elaboración clandestina de clorhidrato de cocaína.

Así mismo y como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo se procedió en fecha 4 de agosto de 1998 y tras el oportuno auto de entrada y registro, a la práctica de dicha diligencia en el domicilio del Juan Manuel (procesado en esta causa y respecto del cual se ha dictado en fecha 24 de febrero de 1999 auto de extinción de responsabilidad penal por fallecimiento del mismo ocurrido en fecha 4 de diciembre de 1998), sito en la CALLE001 nº NUM002 de la localidad de Lloret de Mar, en donde fue encontrado la cantidad total de 223,79 gramos netos de sustancia que debidamente analizado resultó ser cocaína (195,163 gramos con una riqueza en base de 75,1% y 28,630 gramos con una riqueza en base de 74,6%), así como 53,000 gramos netos de sustancia haschis; así como la cantidad de un millón doscientas cincuenta y nueve mil pesetas. El citado domicilio era ocupado junto con Juan Manuel por su compañera sentimental la acusado Magdalena mayor de edad y sin antecedentes penales.

No consta probado que la imputad Magdalena tuviera conocimiento o participara de alguna forma en las actividades de posesión y tráfico terceras personas de la sustancia estupefaciente intervenida.

La sustancia intervenida en el domicilio de Casimiro hubiera alcalzado [sic] en el mercado ilícito la suma de 27.498.910 ptas.- y la encontrada en el domicilio de la acusada Magdalena hubiera ascendido a 2.296.104 ptas.-

El Ministerio Fiscal en su conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la agravante específica de cantidad de notoria importancia previsto y penado en el art. 368 y 369.3 del C.P. solicitando se imponga a cada uno de los acusados la pena de doce años de prisión y multa de 50.000.000 de pesetas, accesorias legales así como el pago de las costas procesales, procediéndose a tenor del art 374 del C.P al decomiso del dinero intervenido y del vehículo matrícula JP-....-UR propiedad del acusado Casimiro .

La defensa de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado/ a Casimiro en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la agravante específica de notoria importancia previsto y penado en el art. 368 y 369.3 del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia/ s modificativa/ s de responsabilidad criminal a la /s pena/ s de ONCE años de prisión y Multa de 50.000.000 de pesetas.- (300.506,05 euros), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Firme que sea esta resolución y de conformidad con el art. 374 del C.P se decreta el comiso del dinero intervenido en su caso a Casimiro , así como todos los efectos e instrumentos encontrados en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Pineda de Mar, y el vehículo matrícula JP-....-UR propiedad del imputado.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Magdalena del delito contra la salud pública que le venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales.

Firme que sea esta resolución procedase a devolver a la acusada la cantidad de 1.259.000 ptas.- que fueron encontradas en su domicilio." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Casimiro recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se ampara en el art. 852 de la Lecrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, cuando se entienda vulnerado un derecho fundamental. Se denuncia la vulneración del art. 18.3 de la C.E por la evidente conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones. Segundo.- Se ampara en el art. 852 de la Lecrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, cuando se entienda vulnerado un derecho fundamental. Se denuncia la vulneración del Art. 24. de la C.E en interdicción con el 24.2 de la C.E, por la evidente conculcación del derecho a la tutela judicial en interdicción con el derecho a las garantías a un proceso debido habiendo causado efectiva indefensión al recurrente. Tercero.- Se ampara en el art. 852 de la Lecrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, cuando se entienda vulnerado un derecho fundamental. Se denuncia la vulneración del Art. 24.2 de la C.E por la evidente conculcación del derecho a la presunción de inocencia. Cuarto.-Se ampara en el art. 849.1º de la Lecrim, que autoriza Recurso de casación cuando dados los hechos probados se halla infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otro norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en aplicación de la ley penal. Se denuncia la aplicación indebida del art 27 y 28 del C. Penal en relación con los arts. 368 y 369.3º del mismo texto legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugna los cuatro motivos del mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de octubre de 2003.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de once años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos que deben agruparse, de una parte, en aquellos relativos a la vulneración de derechos fundamentales, Primero a Tercero, y, de otra, el referente a infracción de Ley, el Cuarto.

Así, los tres primeros motivos, con base todos ellos en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncian las supuestas infracciones de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, consagrados en los artículos 18.3 y 24.1 y 2 de nuestra Constitución.

1. En cuanto a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, el motivo Primero del Recurso se refiere a la ausencia de motivación bastante, tanto del Auto por el que se acordaron inicialmente las intervenciones telefónicas, denuncia que se formula por vez primera en el Recurso, como de los que le siguieron, extendiendo y prorrogando esas interceptaciones.

   Hay que comenzar señalando al respecto, no sólo el dato ya referido del sorpresivo planteamiento en el Recurso del defecto del Auto inicial que accedía a autorizar las "escuchas", que no consta que se hubiere producido ante el Tribunal "a quo", sino también el hecho de que la Audiencia ya declaró nulo uno de los Autos que siguieron a aquel, lo que sin embargo no afecta a los resultandos probatorios a la vista de la existencia de otras pruebas válidas bastantes para soportar la validez de la conclusión condenatoria alcanzada, mostrando una indudable escrupulosidad en el examen de los requisitos necesarios para la práctica de tales injerencias en el ámbito constitucionalmente protegido de la privacidad de las comunicaciones.

   Y, una vez dicho lo anterior, pasando al examen de la referidas Resoluciones, se advierte la corrección de las mismas, pues si bien la primera de ellas sin duda no puede decirse que sea exhaustiva en su fundamentación, tampoco debe olvidarse la reiterada doctrina de esta Sala, admitiendo en supuestos semejantes la que se denomina motivación "por remisión", en virtud de la cual ha de vincularse el Auto autorizante con el contenido de la solicitud policial que lo provoca, de modo que al ser aquel respuesta afirmativa a ésta, ha de considerarse que los datos que se exponen como justificación de la petición, al ser admitida por el Instructor, pasan a integrar las razones por las que el Juez se pronuncia en ese sentido afirmativo.

   Así, se aprecia cómo el oficio policial hace referencia a un dato objetivo de indudable trascendencia como es el de la comprobación de que el recurrente se desplazase a mantener un contacto con personas respecto de las cuales la policía, como resultado de anteriores investigaciones, disponía de fundadas sospechas de que se dedicaban al tráfico de sustancia psicoactivas.

   Por ello y porque nos estamos refiriendo a una conducta de indudable gravedad penal cual es el referido tráfico, la diligencia es proporcionada, necesaria y suficientemente justificada.

   Algo semejante acontece con los Autos ulteriores, en los que las prórrogas se apoyan, incluso, en datos aún más determinantes, como el resultado de las intervenciones inicialmente practicadas, que son comunicadas al Juzgado, mediante las oportunas transcripciones de las conversaciones interceptadas y escritos de solicitud que las acompañan, que revelan la existencia de una relación de inequívoca finalidad delictiva.

   Frente a ello, se argumenta la no disponibilidad de las grabaciones mismas cuando esas prórrogas se acuerdan, lo que hizo imposible su audición directa por el Juez cuando adopta la decisión de prorrogar las "escuchas", pero no hay que olvidar que las cintas se incorporaron posteriormente a los Autos, permitiendo la comprobación de la fidelidad de las transcripciones, y que es doctrina ya reiterada de este Tribunal la innecesariedad de la audición personal de las mismas por el Juez, para abrir la posibilidad de su prórroga, que puede acordarse válidamente con base en la información ya recibida (STS de 16 de Julio de 2003, por ejemplo).

2. No existe tampoco infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ni a un proceso con todas las garantías (motivo Segundo), pues los argumentos expuestos por el Recurso, en apoyo de su tesis, son tan inconsistentes como: a) la reiteración en la invalidez de las intervenciones que ya acabamos de examinar: b) la ausencia de declaración en Juicio de los coimputados, al no haberse accedido a la suspensión interesada por la Defensa, posibilidad legalmente permitida dada su situación de rebeldía cuando el Juicio se celebra; c) el rechazo, debidamente fundado, de los argumentos exculpatorios ofrecidos por la Defensa del recurrente tales como la afirmación de que el condenado no residía en el domicilio objeto del registro en el que se halló la sustancia y el resto de los efectos incriminatorios, el que esa vivienda había sido por él previamente subarrendada, la dedicación al oficio de pescador del recurrente o las declaraciones de los coimputados en la Instrucción que le exoneraban de responsabilidad en relación con el delito enjuiciado, rechazo que se produce dentro de la razonable valoración probatoria que le es propia al Juzgador en la instancia: y d) la crítica al hecho de que se procediera a la audición en juicio de las grabaciones obtenidas con las intervenciones telefónicas a petición del Fiscal, no sólo posible, dada la ya referida ortodoxia de éstas, sino incluso oportuna para proporcionar una mayor garantía en el cumplimiento del principio de contradicción, de la inmediación del Tribunal y del ejercicio del derecho de defensa.

   En realidad el recurrente pretende identificar el derecho a la tutela judicial efectiva con un supuesto derecho al acogimiento de sus tesis que, evidentemente, no resulta exigible.

3. Por último, la denunciada violación del derecho a la presunción de inocencia (motivo Tercero), no concurre, ya que la Sala de instancia dispuso de material probatorio, válido en su producción y, por ende, susceptible de ser valorado, tal como el compuesto por el resultado de las tan repetidas intervenciones telefónicas, el registro domiciliario en el que se halló la importante cantidad de droga, así como una pluralidad de sofisticados instrumentos reveladores de la existencia de auténtico laboratorio para la elaboración de la misma, con destino a la distribución a terceras personas y, lo que resulta aún más enfrentado con la versión exculpatoria del acusado, la declaración en Juicio, prestada por los funcionarios policiales actuantes, revelando datos inequívocamente determinantes de la utilización, por éste, de la vivienda en que tales actividades se desarrollaban.

   Elementos incriminatorios que la Audiencia valora, dentro de la función que le es propia, sin que quepa censura alguna por nuestra parte a esa tarea impecablemente llevada a cabo en la Sentencia recurrida.

   Por todo ello, estos tres primeros motivos deben desestimarse.

El posterior motivo, articulado bajo el ordinal Cuarto, se refiere a infracción legal, a través del cauce casacional previsto para ello en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal, referentes a la autoría de la infracción, en relación con el 368 y el 369.3º del mismo Texto legal, que describen el tipo del delito contra la Salud pública por el que fue condenado el recurrente.

El debido respeto a la intangibilidad de la narración fáctica en que se apoya la Resolución recurrida, impuesta por la vía procesal utilizada, y a su vez debidamente fundada en la Resolución de instancia, hace que, puesto que se afirma en aquella que la droga ocupada alcanzaba la importante cantidad que se aproxima a los tres kilogramos de cocaína pura y, en consecuencia, por encima de los 750 grs. netos que la actual Jurisprudencia considera como límite para la apreciación del subtipo agravado y que, de otra parte, queda así mismo acreditada la vinculación del recurrente con esa sustancia y con los instrumentos para su elaboración, que eran en realidad por él poseídos, no pueda hablarse de infracción en la aplicación de la norma sustantiva ni en la atribución de su autoría.

En consecuencia, todos los motivos han de desestimarse y, con ellos, el Recurso en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.