STS 1028/2003, 9 de Julio de 2003
| Ponente | D. Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2003:4872 |
| Número de Recurso | 616/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1028/2003 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Cornelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sr. Estrugo Lozano.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cieza, instruyó Sumario nº 3/99, contra Cornelio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, que con fecha 1 de Diciembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 23.00 horas del día 24 de septiembre de 1.999 y como resultado del registro que los agentes de la Guardia Civil efectuaron en el pub " DIRECCION000 ", sito en la pedanía de Barinas (Abanilla), C/ DIRECCION001 , nº NUM000 , que entonces regentaba el procesado Cornelio , nacido el día 7-3-74, con D.N.I. NUM001 y sin antecedentes penales, se intervino en el citado local, en presencia del procesado, en una caja de cartón guardada en el interior de una máquina de tabaco, cinco envoltorios de plástico que contenían un peso neto total de 23'93 gramos de cocaína (con un promedio de pureza del 46'8%), y asimismo, en una caja fuerte portátil que se hallaba en la barra del local, tras la caja registradora, seis bolsitas ya confeccionadas para su venta inmediata que arrojaban un peso total de 2'14 gramos de cocaína (con un promedio de pureza del 77'8%), y al propio procesado se le ocupó, oculta entre su ropa interior, una bolsita similar a las anteriores con 0'13 gramos de cocaína, así como 20.000 pesetas.- Según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, el precio del gramo de cocaína en el mercado alcanza las 9.800 ptas.- SEGUNDO.- Las conclusiones fácticas que anteceden resultan probadas en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120-3º de nuestra Carta Magna, y se consignan tras valorar las manifestaciones del procesado, la prueba testifical así como el resto de las actuaciones relacionadas con las pruebas que se han practicado en el juicio oral". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cornelio como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 800.000 ptas (ochocientas mil pesetas), con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales.- Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto, procediendo a la destrucción de la droga incautada.- Para el cumplimiento de la pena personal que se impone en esta resolución, le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le ha sido computado en otra, y firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Ministerio Fiscal y al Registro Central de Penados". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Cornelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO: Vulneración de los derechos a la inviolabilidad del domicilio, presunción de inocencia y prohibición de indefensión. Art. 24 C.E.
Por Infracción de Ley, art. 849.2 LECriminal.
Por Infracción de Ley, art. 849.1 LECriminal, infracción arts. 1.1 y 14 C.E.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el quinto motivo e impugna el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Julio de 2003.
La sentencia de 1 de Diciembre de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia condenó a Cornelio como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión y multa de 800.000 ptas.
Los hechos se refieren a la ocupación en el interior del Pub " DIRECCION000 " de la pedanía de Barinas (Abanilla, Murcia) que regentaba Cornelio , en una caja de cartón guardada en el interior de una máquina de tabaco de cinco envoltorios de plástico que contenían un total de 23'93 gramos de cocaína con un promedio de pureza del 46'8%, y, asimismo en el interior de una caja fuerte portátil de seis bolsitas destinadas para la venta inmediata con un peso total de 2'14 gramos de cocaína y concentración del 77'8%. Al procesado se le ocupó oculta en la ropa interior 0'13 gramos de cocaína similar a las anteriores y 20.000 ptas.
Se ha formalizado recurso de casación a través de seis motivos, que en realidad son cinco ya que, por error, del motivo tercero se pasa al quinto.
El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la nulidad del registro del Pub por no existir autorización judicial y ser medida desproporcionada, estando ausente el recurrente y, asimismo, denuncia su declaración en el atestado sin presencia de Letrado con la consecuencia, en su planteamiento, de la nulidad de las diligencias que culminaron con la ocupación de la droga.
Un examen de las actuaciones acredita que:
-
La Guardia Civil de Abanilla, en virtud de una confidencia relativa a la venta de drogas por parte del recurrente, se personaron en el Pub y efectuaron un registro del mismo, no estaba el recurrente y por eso no se pudo ni abrir la caja de tabaco ni la caja fuerte portátil. En relación a este primer registro ninguna objeción puede hacerse, el Pub es un establecimiento público y como tal carece de la protección que la Constitución dispensa a los domicilios. Obviamente tal carácter público se extiende al interior de la barra pues ninguna privacidad se desarrolla en dicho lugar ni por lo tanto queda afectado el derecho a la intimidad --SSTS 277/99 de 1 de Marzo, 390/2000 de 20 de Marzo y 222/97 de 16 de Diciembre entre otras--.
-
Una vez encontrado el recurrente sobre las 0'30 horas en un cacheo personal se le ocupó una papelina de cocaína. Tampoco puede merecer censura alguna tal práctica ya que el cacheo es práctica autorizada a la Policía Judicial cuando existan razones que justifiquen tal intervención corporal --art. 19-2º L.O. 1/92 de Protección de la Seguridad Ciudadana--, lo que ocurría en el presente caso en base a las informaciones de que se disponía referentes a la venta de droga, y por otra parte, para su práctica ni se precisa presencia de Letrado ni instrucción de derechos que el cacheado no está detenido, como tampoco lo estuvo el recurrente, que tras su práctica marchó al Pub --SSTC 207/96, 234/97, 62/182 y STS 432/2001--.
-
En relación al registro y ocupación de la droga oculta en la máquina de tabaco y en la caja portátil, su hallazgo fue a presencia del recurrente que tenía las llaves, fue entonces cuando se le detuvo, y tras dar aviso a su Letrado, que compareció a la mañana siguiente, se le recibió declaración en su presencia --folio 11-- aunque en el mismo no consta la identidad del Letrado, lo que se hizo al folio anterior --folio 10--, pero sin que exista duda de su presencia como lo acredita tanto la firma como que en dicha declaración se le efectuaron preguntas a instancias de aquél.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo segundo, por igual cauce que el anterior denuncia indefensión anudada a la ausencia en la Sala de las piezas de convicción.
Ciertamente que el art. 688 LECriminal, exige tal presencia, pero ni su ausencia tiene más alcance que una irregularidad procesal, ni el recurrente ha argumentado de forma convincente de qué modo concreto se le causó la indefensión por un estar en la Sala la caja metálica, ni menos, que el resultado final podría haber sido distinto.
Procede la desestimación del motivo.
El tercer motivo, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia y anudando tal vacío probatorio a dos hechos: a) sobre la vocación de tráfico de la droga ocupada y b) sobre la falta de asistencia letrada en la declaración en sede policial.
En relación a esta última cuestión ya hemos declarado en el apartado c) del motivo primero que la declaración en el cuartel de la Guardia Civil se produjo sin vulneración de derechos, y en concreto, con asistencia de Letrado, el hecho de que acudiese el Letrado a la mañana siguiente, cuando la detención se habría producido a la una de la madrugada no supone ninguna excepcionalidad, antes bien como se recoge en el art. 520-4º desde el momento del llamamiento de Letrado, este dispone de ocho horas para comparecer. En el presente caso, el Letrado compareció a las 10 horas del día 25 y la detención se había producido a la 1 hora de dicha día. Es obvio que la hora de retraso en comparecer el Letrado con relación al tiempo legal previsto carece de relevancia a los efectos del derecho constitucional.
En relación a la vocación de tráfico de la droga ocupada, no hubo vacío probatorio sino un razonable juicio de inferencia exteriorizado en el Fundamento Jurídico primero, totalmente acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica a la vista de la ocupación de una serie de bolsitas aptas para la venta, lo que resulta compatible con que, además, el recurrente pudiera ser consumidor de dicha substancia, por exceder la totalidad de droga del acopio para el autoconsumo.
El motivo quinto, por la vía del error iuris protesta por la no aplicación de la circunstancia de drogadicción en el recurrente, citando al respecto los informes médicos.
El recurrente se refiere al Informe del Dr. Octavio aportado al Plenario relativo al resultado de un electro encefalograma cuyas conclusiones se centran en "signos evidentes de imitación cerebral de tipo focal, a nivel de la región temporal izquierda, sensibles a hiperventilación" y "actividad bioeléctrica cerebral de fondo irregular, pero de frecuencia dominante dentro de límites, pero de frecuencia dominante dentro de límites normales". La sentencia en el Fundamento Jurídico cuarto rechaza cualquier anomalía que pudiera dar vida a atenuación de la responsabilidad, y tal decisión aparece totalmente ajustada la prueba practicada, por lo que no se patentiza el error que se denuncia en base a la prueba documental citada.
El motivo debe ser rechazado.
El motivo sexto denuncia falta de motivación de la individualización judicial de la pena de prisión impuesta --4 años--, y de la extensión de la multa --800.000 ptas.-- inferior al triple que permite la ley --importe de la droga ocupada 256.760 ptas.--.
El motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal debe ser estimado.
El mínimo legal de la pena de prisión está situado en 3 años, se ha impuesto 4 años sin motivación alguna y con manifiesta infracción del art. 66-1º por lo que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, no existiendo datos de hecho que pudieran permitir a esta Sala casacional suplir o complementar el defecto motivacional denunciado, procede imponer el mínimo legal --3 años de prisión--, que como tal no exige especial motivación.
En relación a la pena de multa, se ha excedido la previsión legal al imponerla en cuantía superior al triplo del valor de la droga. Procede imponer la multa en cuantía del tanto del valor de la droga redondeado al alza, es decir 300.000 ptas.
Procede la estimación del motivo.
Procede la declaración de oficio de las costas causadas.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Cornelio contra la sentencia de fecha 1 de Diciembre de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguidamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil tres.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cieza, Sumario nº 3/99, por delito contra la salud pública, contra Cornelio con D.N.I. NUM001 , nacido el día 7 de marzo de 1.974, de estado civil soltero, hijo de Paulino y de Francisca, natural de Murcia y vecino de Barinas-Abanilla (Murcia), con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM002 , de profesión camarero, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 25 de septiembre al 23 de noviembre de 1.999, actualmente en situación de libertad provisional bajo fianza acordada por auto de fecha 22 de noviembre de 1.999; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Unico.- Por los argumentos contenidos en el Fundamento Jurídico sexto de la sentencia casacional debemos imponerle al recurrente la pena de prisión en extensión de tres años, y la de multa en 300.000 ptas.
Que debemos condenar y condenamos a Cornelio como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 300.000 ptas. con una responsabilidad penal subsidiaria de 25 días en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Sevilla 25/2004, 6 de Mayo de 2004
...que lleva a la misma conclusión, es el peso total de las sustancias con cocaína intervenidas (SSTS 926/2003 de 25 de junio y 1028/2003 de 9 de julio) ) los datos expuestos imponen también la aplicación de la agravación punitiva establecida en el artículo 369.2º CP (hechos realizados en esta......
-
SAP Pontevedra 43/2017, 29 de Septiembre de 2017
...piezas de convicción no genera indefensión ni tiene una trascendencia invalidante ( SSTS. 170/2003, de 10 de febrero (FJ.6 ), y 1028/2003, de 9 de julio (FJ.3)), existiendo otros medios probatorios, como la documental aportada y las fotografías obrantes en las actas notariales remitidas que......
-
SAP Sevilla 425/2004, 13 de Julio de 2004
...piezas de convicción cabe citar, como más recientes, las sentencias del Tribunal Supremo 170/2003, de 10 de febrero (FJ.6), y 1028/2003, de 9 de julio (FJ.3). - No alcanzamos a comprender la importancia que otorga la defensa al hecho de que ni en el acta de la inspección ocular policial ni ......
-
SAP Sevilla 620/2003, 20 de Noviembre de 2003
...piezas de convicción cabe citar, como más recientes, las sentencias del Tribunal Supremo 170/2003, de 10 de febrero (FJ.6), y 1028/2003, de 9 de julio (FJ.3); y muy especialmente la sentencia 88/2003, de 23 de enero (FJ.2), precisamente referida a un supuesto de identificación del autor por......