STS 284/2003, 24 de Febrero de 2003

Ponente:Diego Ramos Gancedo
Número de Recurso:2371/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:284/2003
Fecha de Resolución:24 de Febrero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"TRÁFICO DE DROGAS. Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía sometieron a vigilancias la vivienda ocupada por los acusados. El total de la droga incautada tiene un valor aproximado de 263.000 pesetas. Es condenada como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública. Interpone casación la condenada y el Tribunal Superior entiende que por no ser el derecho a la prueba un derecho absoluto e ilimitado, la denegación de una concreta diligencia probatoria propuesta por el acusado violentará el derecho a la defensa cuando la omisión de su práctica haya ocasionado una auténtica y verdadera situación de indefensión, es decir, un menoscabo real y efectivo de dicho derecho, que tendrá lugar cuando la prueba omitida sea determinante y decisiva para acreditar un dato fáctico susceptible de modificar la convicción del juzgador de instancia sobre los hechos que se describen en el ""factum"" de la sentencia y, por ende, de alterar el fallo de ésta. Por lo que se desestima la casación de la condenada."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Vicente , Carmela y Juan Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego, respecto a los acusados Vicente y Carmela y por la también Procuradora Sra. Thomás de Carranza y Méndez de Vigo, respecto del acusado Juan Ramón .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla incoó procedimiento abreviado con el nº 182 de 2.000 contra Vicente , Carmela y Juan Ramón , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que con fecha 17 de abril de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Durante varios días de finales del mes de agosto del año 2.000, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía sometieron a vigilancias la vivienda sita en Sevilla, CALLE000 , Conjunto NUM000 , bloque NUM001 , piso bajo izquierda, ocupada por los acusados Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales y Carmela , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 20 de noviembre de 1998 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión; como consecuencia de tales vigilancias fueron observadas por los agentes, al menos, 20 transacciones droga-dinero realizadas a través de una ventana de dicha vivienda, entre las cuales se encuentran: la efectuada a las 23,30 horas del día 21 de agosto en la que Juan Alberto , conductor del automóvil JU-....-JQ , tras apearse del mismo y dirigirse a la ventana vigilada, adquirió dos envoltorios con cocaína con un peso de 576,4 miligramos y 542,1 miligramos, los cuales fueron intervenidos a la acompañante del mismo, Valentina ; a las 0,30 horas del día 22 de agosto, Gaspar se acercó a la ventana vigilada y adquirió tres envoltorios de plástico conteniendo un total de 690,5 miligramos de cocaína, los cuales le fueron intervenidos por los agentes policiales; a las 02,15 horas del día 22 de agosto, Rodrigo adquirió a través de la ventana objeto de vigilancia la cantidad de 1.203,7 miligramos de cocaína, que le fue intervenida; a las 22,30 horas del mismo día, Jesús Luis se acercó a la ventana en cuestión y adquirió 500 miligramos de cocaína, la cual le fue aprehendida instantes después por los agentes; sobre las 23,00 horas del mismo día, los funcionarios policiales intervinieron a Carlos dos envoltorios de plástico conteniendo un total de 582,4 miligramos de cocaína y 7,9 gramos de hachís, habiendo adquirido previamente la primera a través de la tan repetida ventana. Dichas transacciones fueron realizadas por los acusados Vicente y Carmela con la colaboración del también acusado Juan Ramón , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya misión consistía en avisar de la presencia policial y contactar con posibles compradores para indicarles el lugar de venta e incluso llegando en alguna ocasión a acompañarles hasta la venta del domicilio de los primeros para que pudiesen efectuar la compra de la sustancia estupefaciente. El día 30 de agosto del año 2.000, los agentes solicitaron y obtuvieron el correspondiente mandamiento de entrada y registro para el domicilio antes citado, el cual se practicó con todas las formalidades legales, y en el que se intervino a Carmela en el bolsillo del delantal una bolsa de plástico conteniendo 40 envoltorios de plástico de color blanco de una sustancia que resultó ser cocaína y la cantidad de 5.225 pesetas en efectivo; en un mueble del salón otra bolsa de plástico conteniendo 42 envoltorios de similares características a los anteriores y en el interior de una caja 38 envoltorios de tamaño más pequeño que los anteriores, todos ellos conteniendo cocaína con un peso total de 7,742 gramos; además de la droga, se intervino la cantidad de 717.820 pesetas. El total del dinero intervenido, 723.045 pesetas, procedía de las ventas de cocaína realizadas. Igualmente se intervinieron diversas piezas de joyería de la misma procedencia. La cantidad de sustancia intervenida a los compradores en las transacciones antes referidas y que fueron vendidas por los acusados arrojó un peso aproximado de 11 gramos de cocaína. El total de la droga incautada tiene un valor aproximado de 263.000 pesetas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Carmela como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 500.000 pesetas y al pago de un tercio de las costas procesales; a Vicente como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 500.000 pesetas con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma y al pago de un tercio de las costas procesales; y a Juan Ramón como cómplice de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 132.000 pesetas con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma y al pago de un tercio de las costas procesales. Los penados deberán hacer efectiva la multa impuesta dentro de los cinco días siguientes al requerimiento de pago de las mismas. Se acuerda el comiso de la droga, dinero y joyas intervenidos, destruyéndose la primera y adjudicándose al Estado el dinero y valor de las joyas, salvo que respecto de estas últimas se acredite su pertenencia a terceros a quienes ilícitamente se les hubiese desposeido de las mismas. Declaramos, por ahora, la insolvencia de los penados, ratificando el auto dictado por el Juzgado Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil. Firme esta resolución, dedúzcase testimonio de la misma y del acta del juicio y remítase al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgados de Instrucción de esta capital por si la conducta de los testigos Gaspar , Rodrigo , Jesús Luis y Carlos fuera constitutiva de sendos presuntos delitos de falso testimonio. Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal y para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Vicente , Carmela y Juan Ramón , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Vicente y Carmela , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración del derecho de defensa amparado en el artículo 24.2 de la C.E., en concordancia con el quebrantamiento de forma estipulado en el art. 850.1 L.E.Cr. "cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente"; Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., por conculcación del artículo 21.2º del Código Penal.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Ramón lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en su relación con los artículos 27 y 29 del mismo cuerpo legal; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del número 2 del artículo 849 L.E.Cr. : "cuando haya existido error en la prueba, basado en documentos que obren en autos .....". Se fundamenta este motivo en los documentos de solicitud de mandamiento de entrada y registro y acta de registro.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de febrero de 2.003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Estos coacusados formulan un primer motivo de casación al amparo del art. 24.2 C.E., por vulneración del derecho de defensa, en relación con el art. 850.1º L.E.Cr. que establece como quebrantamiento de forma la denegación de alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

La secuencia procesal, es la siguiente: la defensa de los ahora recurrentes solicitó en su escrito de defensa la práctica de prueba pericial anticipada consistente en la toma de muestras de cabello, sangre y orina y el análisis toxicológico de las mismas a fin de poder acreditar la toxicomanía que ambos padecían en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento (agosto de 2.000).

Por Auto de 29 de enero de 2.001, el Tribunal acordó la admisión de la prueba propuesta ".... pero no en la forma incondicional en la que se formula, con un análisis de cabello, orina y sangre para detectar algo en concreto, sino previo reconocimiento por parte del médico-forense a los acusados, se emita dictamen sobre consumo o dependencia de sustancias estupefacientes, utilizando para ello los métodos diagnósticos que considere más adecuados al objeto de la pericia y tipo de consumo alegado".

Practicado dicho informe por el médico-forense, en el acto de la Vista Oral la defensa de los acusados solicitó la suspensión del juicio alegando denegación de la prueba propuesta, y, desestimada la solicitud, se formuló la correspondiente protesta.

Aduce el recurrente que la diligencia interesada en los términos en que se proponía era la única susceptible de acreditar si en el momento de los hechos los acusados eran o no adictos, el grado de adicción y la antigüedad de la misma, de manera que su omisión ha producido una quiebra del derecho de defensa toda vez que la pericial efectuada por el médico-forense únicamente se refería a la eventual toxicomanía de aquéllos en el momento de la exploración y diagnóstico, que se realizó seis meses después de producirse los hechos delictivos, por lo que tal prueba pericial resulta ineficaz para determinar el estado de los acusados al realizar la conducta delictiva en relación con la drogadicción, intensidad y antigüedad que pudiera afectar a los mismos.

SEGUNDO

La doctrina jurisprudencial de esta Sala es incesante y pacífica al declarar que por no ser el derecho a la prueba un derecho absoluto e ilimitado, la denegación de una concreta diligencia probatoria propuesta por el acusado violentará el derecho a la defensa cuando la omisión de su práctica haya ocasionado una auténtica y verdadera situación de indefensión, es decir, un menoscabo real y efectivo de dicho derecho, que tendrá lugar cuando la prueba omitida sea determinante y decisiva para acreditar un dato fáctico susceptible de modificar la convicción del juzgador de instancia sobre los hechos que se describen en el "factum" de la sentencia y, por ende, de alterar el fallo de ésta.

No es esta la situación que apreciamos en el caso presente. El Tribunal a quo no se opuso a que se practicara prueba pericial sobre la hipotética toxicomanía de los acusados, sino que precisó el método de practicarse en los términos que han quedado consignados, por un médico-forense. Es de subrayar que el dictamen emitido por éste, tras la exploración y reconocimiento de los acusados, no aprecia ningún atisbo o vestigio de drogadicción en personas que dicen consumir cocaína por vía inhalatoria, precisando que en ninguno de los dos se advierten erosiones o ulceraciones en la mucosa nasal, -que son los estigmas propios que presenta el consumo intenso por inhalación de cocaína-, ni se observan signos de abstinencia o dependencia de dicha sustancia, así como tampoco se registra síntoma alguno de deterioro intelectivo o volitivo de los reconocidos.

Cierto es que ese diagnóstico se lleva a cabo no en el momento en que ocurrieron los hechos, sino seis meses más tarde. Pero debe significarse que la contundencia y rotundidad del dictamen no deja prácticamente margen a la posibilidad de que los acusados sufrieran una grave drogodependencia tan solo seis meses atrás, pues, de ser así, algún síntoma o secuela habría sido advertido por el facultativo forense a quien, en tal caso, el Auto del Tribunal no le impedía completar su apreciación "utilizando los métodos diagnósticos que considere más adecuados ....." como pudiera ser un análisis toxicológico por el INT.

Corolario de ello es que los referidos informes periciales reflejan la inexistencia en el momento de la acción delictiva del presupuesto fáctico de la "grave adicción" que requiere la atenuante del art. 21.2º C.P., cuya apreciación, por otro lado, resultaría irrelevante a efectos penológicos, dado que los acusados han sido sancionados con el mínimo legalmente posible de la pena señalada para el delito, que no podría ser rebajado aunque se apreciara la concurrencia de dicha atenuante. Y, desde luego, las consideraciones que han quedado consignadas excluyen toda duda razonable de que los ahora recurrentes sufrieran el día de autos una drogadicción no sólo "grave", sino especial y significativamente severa por la intensidad y prolongación en el tiempo del consumo de altas dosis de cocaína que permitiera la aplicación de la atenuante citada como muy cualificada, pues tal hipótesis está plenamente refutada por los dictámenes médico-forenses, toda vez que tal hipotética situación necesariamente habría producido algún signo o huella somática o psíquica que, en tan relativamente breve espacio de tiempo, habría sido advertida por el forense.

En conclusión, esta Sala no estima que la práctica de la prueba en la forma en que ha sido realizada no ha producido la indefensión que se denuncia y, por consiguiente, el motivo debe ser rechazado.

TERCERO

El segundo motivo de casación se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por no haberse aplicado por el Tribunal a quo la atenuante anteriormente mencionada del art. 21.2º C.P., alegando que en el fundamento de derecho Tercero de la sentencia se reconoce "la adicción de mis representados a la cocaína .....".

El motivo no puede ser acogido, no sólo por la falta de practicidad del mismo a la que ya nos hemos referido en el epígrafe precedente, sino porque -contra lo que sostiene el recurrente- nignún dato aparece en la declaración de Hechos Probados referente a una supuesta toxicomanía de los acusados, y en el fundamento jurídico invocado por el recurrente lo que la Sala señala es que no se pone en duda la condición de "consumidores" de aquéllos, lo que, como es bien sabido, no integra el requisito de la "grave adicción" exigida por la norma.

RECURSO DE Juan Ramón

CUARTO

Denuncia el primer motivo la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., ".... al no existir en actuaciones prueba de cargo objetiva contra el acusado-recurrente de que "cuya misión consistía en avisar de la presencia policial y contactar con posibles compradores para indicarles el lugar de venta e incluso llegando en alguna ocasión a acompañarles hasta la venta del domicilio de los primeros para que pudiesen efectuar la compra de la sustancia estupefaciente que se establece en el "factum" de la sentencia".

La prueba de cargo está constituida por el testimonio del funcionario policial nº 73736, declarando en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación y contradicción que vio, en su puesto de observador, que el recurrente indicaba a los compradores dónde se vendía la droga, y avisaba mediante silbidos a los otros coacusados que efectuaban las transacciones cuando advertía un vehículo policial. Además, la prueba testifical en el mismo acto del agente nº NUM002 que ratifica al anterior.

Se trata de pruebas de indudable contenido incriminatorio, legalmente practicadas y racionalmente valoradas que destruyen la presunción de inocencia del acusado, por lo que el reproche casacional debe ser desestimado.

QUINTO

Por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la incorrecta aplicación del art. 368 en relación con los artículos 27 y 29 C.P.

El motivo es meramente testimonial y retórico, dedicándose su entero desarrollo a reiterar la ausencia de pruebas de cargo que fundamenten la sentencia condenatoria, pero ninguna alegación se hace para argumentar la enunciada comisión de un "error iuris" por el Tribunal de instancia al incardinar los hechos que se describen en el relato histórico en el tipo delictivo aplicado Como tampoco aparece el más mínimo razonamiento que cuestione la apreciación de la participación del coacusado en las acciones delictivas en condición de cómplice del delito calificado.

El reproche, por tanto, no puede ser acogido.

SEXTO

Finalmente, se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, que se habría producido al consignarse en la declaración de Hechos Probados la actuación que allí se describe del ahora recurrente. Aporta el motivo como "documentos" acreditativos de tal "error facti" la solicitud policial del mandamiento de entrada y registro del domicilio donde los otros coacusados efectuaban las transacciones ilícitas, alegando que en dicho oficio policial no se dice nada de la presencia de individuo alguno que ejercitara ninguna función de indicación ni de vigilancia al igual que en el Acta de la práctica de tal registro.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En primer lugar porque los "documentos" en que se basa el reproche no tienen la condición de tal a efectos del "error facti" previsto en el art. 849.2 de la Ley Procesal, no sólo por la propia naturaleza de los mismos, sino porque ninguno de ellos cumple la exigencia de ser pruebas documentales generadas fuera del proceso e incorporadas posteriormente a las actuaciones. En segundo lugar porque su falta de literosuficiencia es manifiesta, ya que el contenido de uno y otro no evidencia de ninguna manera que el acusado no hubiera realizado las funciones de apoyo, vigilancia y colaboración que la sentencia le atribuye. Y, finalmente la indubitada existencia de pruebas testificales que acreditan este extremo fáctico en las que el Tribunal a quo, en ejercicio de su exclusiva y soberana facultad de valoración de las pruebas personales, ha fundado su convicción de la realidad del hecho.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Vicente , Carmela y Juan Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de fecha 17 de abril de 2.001 en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.