STS 1026/2003, 11 de Julio de 2003
| Ponente | D. José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2003:4919 |
| Número de Recurso | 245/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1026/2003 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil tres.
En los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por la representación de los acusados Lázaro y Eusebio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera de doce de septiembre de dos mil uno, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo- Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Lázaro por el Procurador Sr. Julia Corujo y el recurrente Eusebio por el Procurador Sr. Pato Sanz.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 (antiguo nº 4) de los de Huelva, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 47 de 2001, contra Lázaro y Eusebio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha doce de septiembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: 1.-Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, adscritos al Grupo de estupefacientes, a primeros del mes de marzo de 2001, montan un servicio de vigilancia en la confluencia de las calle Río Duero y Río Piedras, de la Barriada Pérez Cubillas de Huelva, al objeto de detectar posibles vendedores de sustancias estupefacientes pudiendo observar en reiteradas ocasiones cómo el acusado Eusebio , situado en la calle Río Piedras número, 6 realiza diversas transacciones con personas que legan al lugar, a los que entrega paquetilla de sustancia estupefaciente, como se comprueba al ser interceptados algunos de los compradores. El modus operandi de Eusebio consistía en vender las paquetillas por tandas, dirigiéndose una vez se le acababan al domicilio sito en CALLE000 número NUM000 , y volviendo de inmediato a la anterior ubicación para continuar la ilícita venta. Por este motivo, y ante las fundadas sospechas de que en el domicilio de la CALLE000 número NUM000 , propiedad de Lucía , pudieran encontrarse depositadas sustancias estupefacientes, así como útiles para su manipulación, dinero o efectos procedentes de las ventas, se solicita al Juzgado Mandamiento de entrada y registro en el mismo, autorizándose la medida pro auto de fecha 14 de marzo de 2001.
II.- En la tarde del día 14 de marzo, se instala nuevamente el dispositivo de vigilancia pudiendo observar que Eusebio continua realizando la ilícita actividad con el mismo modo de operar y que una vez distribuida una tanda de paquetillas se dirige hacia el número NUM000 de la CALLE000 , donde contacta con Lázaro , que permanecía en la calle en actitud vigilante y que tras cerciorarse de que no están siendo observador, abre la puerta del citado domicilio, introduciéndose ambos en él, para volver a salir al momento, instante que aprovechan los agentes actuantes para entrar. Eusebio , al identificarse los agentes, intenta sin éxito cerrar la puerta de acceso, hiriéndose en el ojo. Una vez en el interior, Eusebio se introduce en la boca unos envoltorios de plástico blanco que, pese a su inicial resistencia, accede a expulsar. Posteriormente es trasladado a Urgencias para ser curado, sin que se le ocupara nada más encima.
III.- Como resultado del registro practicado, con la asistencia de la Sra. Secretario Judicial y ante la presencia de Lázaro , padrastro de la propietaria de la vivienda, es hallado lo siguiente: la bolsa de plástico que Eusebio se intentó tragar contenían tres tandas formadas cada una de ellas por once dosis o paquetillas de heroína; en el dormitorio del fondo, cuya puerta estaba cerrada con llave, la cual facilita Lázaro , dentro de un visillo anudado aparece una bolsa blanca con catorce tandas de las mismas características que las que se extrajeron de la boca de Eusebio , conteniendo cada una de ellas once dosis de heroína. La droga ocupada fue analizada en el laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Andalucía. Dicha sustancia, repartida en 187 bolsistas, arrojó un peso neto de 11,6740 grs. de heroína, valorada en 194.558 pesetas, sustancia que poseía el acusado Lázaro para destinarla ilegalmente al consumo por terceras personas.
IV.- el acusado Lázaro , mayor de dad y ejecutoriamente condenado con anterioridad por sentencia firme de fecha 6-11-97 por un delito contra la slaud pública, a la pena de 3 años de prisión menor y multa de un millón de pesetas.
V.- El acusado Eusebio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad por sentencia firme de fecha 11-7-00 por un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de un año de prisión (suspensión de la ejecución concedida el día 4-10-00), es consumidor habitual de estupefacientes, lo cual afecta a sus facultades volitivas y cognoscitivas..
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenar a Lázaro como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 pesetas, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Y condenar a Eusebio como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante en tiempo de la condena y multa de 50.000 pesetas con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa de 5 días, y al pago de la mitad de las costas.
Asimismo, se decreta el comiso y destrucción de la droga aprehendida.
Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil para acreditar la solvencia o insolvencia de los condenados.
Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta a cada acusado abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, sino hubiera sido aplicado a la extinción de otras responsabilidades.
Remítase testimonio de esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados Lázaro y Eusebio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente Eusebio , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la indebida inaplicación de la circunstancia de atenuación por exención incompleta de estado de necesidad previsto en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.4 del Código Penal
MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECr, en relación con el artículo 24 y 120.3 de la CE por carecer la sentencia de motivación.
Y la representación del recurrente Lázaro , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24 nº2 de la CE.
MOTIVO SEGUNDO.- Se renuncia a su formalización por el recurrente.
MOTIVO TERCERO:
SUBMOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
SUBMOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº1 del art. 849 de la LECr, en relación con el artículo 24.1 de la CE, al contener el hecho probado juicios de valor no objetivables.
SUBMOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art.- 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción del art. 24 de la CE, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de julio de 2003.
1.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2º de la Constitución.
La impugnación se desdobla en dos submotivos: En el primero se alega la falta de prueba suficiente para fundamentar la condena. En el segundo se censura la inferencia de la Sala a quo sobre el destino del tráfico de la heroína intervenida. De alguna manera son inescindibles.
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- La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Pero no permite suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.
En el caso actual el recurrente no niega que el Tribunal sentenciador dispuso de varias pruebas, pero discrepa de su valoración, pretendiendo que se revise y reevalúe el resultado de dichos medios probatorios, lo que es inviable en esta sede casacional.
Los agentes policiales declararon en el juicio oral, bajo los principios de igualdad y contradicción, que observaron en tres ocasiones, al menos, transacciones realizadas por el recurrente, lo que constituye prueba directa que fue corroborada por la intervención de heroína en poder del acusado, como fueron las treinta y tres papelinas que se introdujo en la boca al ser inesperadamente sorprendido por miembros de la Policía Nacional cuando contactaba con el otro recurrente y entraban en la casa de un familiar de éste para recoger más droga, como luego se concretará en el otro recurso.
La inferencia del Tribunal sentenciador es lógica, y acorde con las normas de la experiencia y satisface cumplidamente la racionalidad exigible.
El motivo primero, en su doble aspecto, ha de ser desestimado.
1.- Con carácter subsidiario del anterior se denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECr, la infracción, por inaplicación indebida, del art. 21.1 en relación con el 20.4, que establecen la eximente incompleta de estado de necesidad. Se aduce que el recurrente es consumidor habitual de estupefacientes, como se reconoce en los hechos probados, de lo que se sigue que impedido por su propia adicción "se dedica a trapichear con droga para pagarse así su propio consumo".
Como alega el Ministerio Fiscal, la pretensión que se formula ahora por primera vez, no tiene encaje alguno en el hecho probado ya que precisamente se le ha aplicado al recurrente la atenuante de drogadicción contemplada en el artículo 21.1 del Código Penal que contempla precisamente los hechos en los que pretende amparar la atenuante de estado de necesidad incompleta, ya que la atenuante de drogadicción requiere haber llevado a cabo los hechos a causa de su grave adicción a las drogas, razonando expresamente la Sala de instancia en el fundamento de derecho tercero, que es esa adicción la que determina la actuación del recurrente para subvenir las necesidades de la misma, como es característico de los llamados delitos funcionales.
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- Un amplio sector doctrinal considera la doble naturaleza del "estado de necesidad", que operaría como causada de justificación, cuando se trata de conflicto de bienes desiguales con sacrificio del menor, y como causa de inculpabilidad cuando el conflicto es entre bienes equivalentes. La jurisprudencia de esta Sala se ha hecho eco alguna vez de esa "teoría de la diferenciación". Por lo que se refiere a la exigencia normativa de que "el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar" (art. 20.5º primero del CP), esta Sala ha mantenido en materia de narcotráfico, sobre todo en el tráfico de las llamadas "drogas duras", como por excelencia lo es la heroína, el criterio de rechazar la eximente completa o incompleta, salvo excepciones muy justificadas como la contemplada en la S. 1957/2001 que se invoca en el recurso, por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísismas consecuencias -calificada en alguna sentencia de catastróficas- con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representan, por decirlo con palabras de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, suscrita por España, "una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad. (S.S. 111/2003, de 3 de febrero, 23-3-2001, 22-2-2001, 1-10-99, 30-10-98 y 5-10-98).
Por lo demás se trata de cuestión nueva, pues no fue alegada en la instancia, como el recurrente reconoce, lo que podría haber sido causa de inadmisión, que no hubiera producido indefensión, al recurrente, si así se hubiera acordado (STC 79/86 citada por STS 28 de enero de 2003).
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma en relación con el artículo 24 y 120.3 de la Constitución por falta de motivación de la sentencia de los hechos probados por ausencia de prueba que los acredite, lo que es simple reiteración del motivo primero.
La impugnación ni se justifica ni se desarrolla limitándose a señalar que no se considera sostenible el motivo anunciado de quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, renunciando al mismo.
El motivo ha de ser desestimado.
RECURSO DE Lázaro
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24 número 2º de la Constitución.
Se aduce que no ha existido prueba de cargo que fundamente la condena del recurrente que es albañil y estaba realizando unas obras en la casa del coacusado Eusebio .
La impugnación no puede prosperar pues, como en el caso del recurso anterior, se practicó la testifical de los policías en el juicio oral y se intervino droga que estaba a plena disposición del recurrente, como resulta del relato fáctico y se explica razonadamente en los dos primeros fundamentos de la sentencia de instancia que, muy resumidamente, fueron: a) Para proveerse de droga Eusebio contacta con el también acusado Lázaro en el domicilio de la CALLE000 NUM000 , contacto que es observado por los agentes del dispositivo de vigilancia; b) Ninguno de dichos agentes recuerda que se estuviesen realizando obras en la vivienda, siendo contundente uno de ellos que aseguró que en la casa " no había nada de obra ni de pintura"; c) La actitud vigilante de Lázaro , que antes de abrir el mismo con sus llaves la puerta de la vivienda, mira hacia un lado y otro por si había presencia policial en la zona, d) El hecho de la posesión por Lázaro de la heroína ocupada en el registro del domicilio circunstancias expuestas en el fundamento jurídico anterior, lleva a la conclusión de que la citada sustancia la poseía con el fin de distribuirla a terceras personas. Son diversos los datos de los que se infiere que la droga ocupada pertenecía a Lázaro . En primer lugar; la vivienda registrada pertenecía a la hijastra de Lázaro , que estaba en prisión; Lázaro disponía de las llaves de la casa y tenía en el momento del registro la llave del dormitorio cerrado en el que se halló la droga, llave que él mismo facilitó a los agentes para abrir la puerta del dormitorio.
Existió prueba lícita y contradictoriamente practicada que desvirtuó la presunción constitucional. El motivo ha de ser desestimado.
Renunciado el motivo segundo del recurso en el tercero, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se formula una triple queja que se desdobla en tres submotivos, que guardan relación entre sí, se solapan entre ellos y reiteran lo esencial del argumento lógico coincidiendo con las pretensiones casacionales del recurso de Eusebio . Se analizan por su mismo orden.
En el primero se denuncia la indebida aplicación del art. 368 del CP "porque no existe absolutamente ninguna prueba de la que pueda inferirse que mi representado haya intervenido en hecho alguno tipificado en dicho precepto penal".
El alegato es improsperable en el marco procesal que se plantea en el que hay que respetar los hechos probados y, además, es pura repetición de la queja formulada en el motivo primero de este recurso. El espacio de la presunción de inocencia es el hecho y la participación en él del acusado. No comprende las cuestiones de tipicidad.
En el segundo se censura la inferencia que hace la sentencia recurrida para deducir la existencia de razones en que fundar la participación típica del recurrente en los hechos que es repetir, desde otra perspectiva, el mismo argumento, reiterando por segunda vez, igual alegato. La inferencia de la Sala de instancia satisfizo cumplidamente el canon de racionalidad constitucional y procesalmente exigibles y se resumen en el fundamento anterior de esta sentencia.
El tercero incurre en nueva repetición impugnativa al quejarse, una vez más, de la falta de actividad probatoria de cargo, alegando de nuevo la valoración de la presunción de inocencia, añadiendo "pro forma" la mención del art. 24.2 de la Constitución.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de los acusados Lázaro y Eusebio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, con fecha doce de septiembre de dos mil uno, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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