STS 1214/2005, 6 de Octubre de 2005
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2005:5914 |
| Número de Recurso | 1463/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1214/2005 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), que absolvió a Gabino de delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, al haber formulado voto particular el ponente designado con anterioridad, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado representado por la Procuradora Sra. Camacho Villar.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 27/03, contra Gabino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª) que, con fecha 3 de Diciembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Resulta probado, y así se declara, que sobre las siete y media de la tarde del nueve de diciembre de dos mil dos, D. Gabino entregó a D. Benjamín una dosis de heroína a cambio de una cantidad de dinero. Esta dosis contenía 0,167 grs. de una pureza del 11,5 %, lo que determina que el principio activo de la droga era de diecinueve miligramos.
Resulta probado que el intercambio se produjo en la calle San Francisco de Bilbao, y fue observado por agentes de la policía autonómica vasca, que procedieron a la detención inmediata de D. Gabino, a quien no se le ocupó ninguna substancia estupefaciente.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que, declarando de oficio las costas causadas, absolvemos a D. Gabino de la acusación formulada en su contra por el Ministerio Fiscal.
Procédase a la destrucción de la droga incautada, y dése al dinero retenido al acusado el destino legal.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
ÚNICO.- Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Camacho Villar, por escrito de fecha 28 de Diciembre de 2004, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 19 de Julio de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 26 de Septiembre de 2005. Habiendo anunciado el Magistrado Don José Antonio Martín Pallín, Voto Particular, asumiendo la Ponencia el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación, al amparo del artículo 849.1 LECrim. por inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del C.P.
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- Los hechos probados son lo suficientemente descriptivos como para no poder negar que al acusado se le imputa haber vendido una papelina que contenía 0,167 gramos de heroína con una riqueza de 11,5% expresada en diacetilmorfina. Finaliza el relato consignando que la heroína es una sustancia estupefaciente según los protocolos y Convenciones Internacionales.
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- Como dice el Ministerio Fiscal, la tesis sustentada por la Sala para proceder a la absolución de Gabino se basa en la ausencia de antijuridicidad material en el hecho declarado probado, de conformidad con doctrina jurisprudencial recogida en el Fundamento Jurídico único párrafo sexto, de la Sentencia, que estima de aplicación al caso concreto, al haber sido el objeto de la ilícita transacción de 0,167 gramos de heroína con una pureza del 11,5%, equivalente a 0,019 gramos netos; cantidad que debe reputarse insignificante por lo que su posesión y transmisión no integra el tipo del tráfico de drogas previsto en el art. 368 del Código Penal.
Esta Sala Casacional (hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio, 1735/2005 de 10 de octubre) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993).
Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).
El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".
Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".
Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, (Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.
Por otro lado la lesión al bien jurídicamente protegido, puede ser una lesión de carácter físico o de carácter psíquico; en este sentido hay que indicar que el elemento definidor de lo que hemos de entender por drogas desde la óptica del derecho penal, es el de tratarse de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incluidas en las Listas de los Convenios Internacionales ratificados por España y capaces de causar lesión al bien jurídicamente protegido; deben ser capaces de provocar fenómenos de dependencia psicológica o dependencia orgánica en el consumidor, y tolerancia a su consumo; finalmente, y dependiendo de la mayor o menor potencialidad de la sustancia para crear dependencia o tolerancia en el organismo humano, se clasificarán como drogas que causan grave daño a la Salud, o que no causan grave daño a la Salud.
Pues bien, conforme al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, cuando se trata de heroína (caballo) la dosis de abuso habitual oscila entre los 50 y 150 miligramos (ello se refiere al peso de las papelinas habituales, incluyendo impurezas, adulterantes y diluyentes), considerándose como dosis mínima psicoactiva, que afecta a las funciones de los organismos vivos, la comprendida entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina que se fija, informándose por dicho Instituto que dicha cuantía debe establecerse en 0,66 miligramos de principio activo puro, es decir, 0,00066 gramos, dosis mínima psicoactiva a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de la persona (S.S.T.S. 268 o 381/04, entre otras). Acuerdo de Sala General de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005.
En el presente caso, la sustancia transmitida fue un envoltorio conteniendo 0,167 gramos de heroína, con una pureza de 11,5%, equivalente a 0,019 gramos netos, expresada en diacetilmorfina, por tanto con una concentración en heroína superior a la dosis mínima señalada más arriba y por ello con capacidad para vulnerar el bien jurídico protegido en el artículo 368 C.P.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 3 de Diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª) en la causa seguida contra Gabino por delito contra la salud pública.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao, con el número 27/03 contra Gabino, y, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de Diciembre de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho único de la sentencia antecedente.
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- En cuanto a la individualización de la pena, las concretas circunstancias del caso nos llevan a la imposición en su grado mínimo y no constando en la declaración fáctica el valor económico de la droga objeto de tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, y en consecuencia debe prescindirse de dicha pena (SSTS. 28.12.2000, 29.1.2003, 2.12.2004, 21.1.2005).
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabino como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con imposición de las costas de la instancia.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Voto Particular
FECHA:06/10/2005
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1463/2004
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- La sentencia, admitiendo plenamente los hechos que imputó el Ministerio Fiscal, absuelve porque considera que no es cantidad suficiente para atacar a la salud pública o ponerla en peligro, faltando así el elemento del bien jurídico protegido como requisito principal de cualquier acción delictiva.
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- El Ministerio Fiscal despliega una abundantísima cantidad de argumentos para atacar la sentencia y sus concretos fundamentos. Parte de la existencia de un peligro abstracto planteándose e interrogándose a sí mismo sobre: ¿en qué cantidad está el límite de nocividad de la sustancia?, ¿qué cantidad es susceptible de causar lesión?. Este es el núcleo de la cuestión, por lo que la invocación de operaciones de análisis cuantitativo la aplicación de tablas correctivas, el cálculo matemático abstracto y la elusión del peligro son elementos no tan abstractos como parecen. La normativa aplicable se encuentra dentro del título relativo a los delitos contra la seguridad colectiva, entre los que se encuentran bienes tan concretos, a pesar de la denominación, como los incendios forestales, la seguridad del tráfico y la calidad de las sustancias alimenticias o farmacológicas que contemplan daños o perjuicios, no de manera absolutamente abstracta sino dentro de un contexto mas limitado que la amplitud que se le quiera dar a la salud pública cuando se trata de la difusión de drogas tóxicas o estupefacientes. El tipo de estragos es un ejemplo de la concreción y exhaustiva enumeración de los bienes específicamente protegidos. Asimismo, cuando aborda el envenenamiento o adulteración de aguas potables o sustancias alimenticias, no abre el espectro a toda la comunidad sino a una colectividad de personas.
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- Esta Sala, ante la panorámica delictual que presenta una sociedad desarrollada e intercomunicada con afectación de bienes colectivos que pueden poner en riesgo la estabilidad económica e incluso política de un gobierno, ha dedicado una abundante actividad a deliberar separada y conjuntamente sobre aspectos no criminológicos o de dogmática penal, sino sobre resultados analíticos para determinar cual es la dosis mínima que puede afectar a ese bien difuso que es la salud pública frente al innegable efecto destructivo del consumo de cierta clase de drogas. Sin embargo contemplamos impasibles como el sistema, que en estos casos parte de una pena mínima de tres años de prisión pudiendo llegar hasta nueve por la existencia por ejemplo de reincidencia, se conforma con aplicar una pena máxima de cuatro años y seis meses a los que trafican con cantidades ingentes de hachís y además corrompen a funcionarios públicos con los sustanciosos beneficios obtenidos.
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- La matemática analítica proyectada sobre la sustancia pesada, 0,167 gramos da un porcentaje de riqueza en diacetilmorfina 11,5%. Si los cálculos son exactos nos lleva una cantidad de sustancia pura equivalente a 0,019 millonésimas de gramo.
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- Ajustándose a la mas exigente dogmática la Sentencia de esta Sala de 28 de Octubre de 1996, declaró que la transmisión de 0,6 gramos de heroína, por su insignificancia, queda fuera del ámbito del tipo por lo que el potencial daño no justifica la intervención del derecho penal.
A partir de esta resolución se fue construyendo una línea jurisprudencial que consolidó la tesis sobre la declaración de inexistencia de antijuricidad material e incluso formal.
Ante la disparidad de criterios se celebraron dos Sala Generales (24 de Enero de 2003 y 3 de Febrero de 2005) que se decantaron por considerar delictiva la dosis tóxica frente a la dosis de abuso habitual.
Decidida así la cuestión el marco punitivo lo fijan los laboratorios.
Si nos ajustamos a las dosis de consumo habitual nos podríamos situar en 25 miligramos ó 0,025 gramos. Para ello es indispensable hacer un estudio clínico sobre la persona del consumidor o adquirente cuando éste, como sucede en el caso presente, está perfectamente identificado. Al no hacerlo así no sabemos si la cantidad ocupada lesiona, tanto en abstracto como en concreto, el bien jurídico protegido.
José Antonio Martín Pallin
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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