STS 1565/2005, 14 de Diciembre de 2005
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:7574 |
| Número de Recurso | 1864/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1565/2005 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
CARLOS GRANADOS PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAJOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cinco.
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante nos pende, interpuestos por Gregorio y Pedro Enrique, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sra. Sánchez Jiménez y Rico Cadenas.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Granada instruyó Procedimiento Abreviado con el número 114/2003 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esa ciudad que, con fecha 7 de mayo de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 21 de febrero de 2003 sobre las 19 horas funcionarios de policía pertenecientes al Grupo Sexto (Estupefacientes) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior, después de haber recibido informaciones confidenciales, montaron un Servicio de Vigilancia en torno a la vivienda sita en C/ Luciano nº 67 de la localidad de Cenes de la Vega, que frecuentaba Gregorio, mayor de edad penal y sin antecedentes; dicho servicio dio como resultado observar la llegada del referido sobre las 20,30 horas a dicho lugar en un ciclomotor, y un poco más tarde sobre las 21,15 horas la llegada del Peugeot 306 JZ-....-EB, del que salió un individuo y entró en la vivienda saliendo al cabo de unos minutos procediendo a seguir al mismo siendo interceptado a la entrada de Granada, donde fue detenido su ocupante Pedro Enrique, mayor de edad penal y sin antecedentes, al que se le ocuparon una bolsa de 50 pastillas de éxtasis (MDMA), con un peso cada una de 98,6 mgrs y una pureza del 33,7%, cuyo valor en el mercado es de 535 ¤ y una bolsita de marihuana con un puso de 8 grs, sustancias que había adquirido a Gregorio por el precio de 135 ¤; mas tarde cuando éste último abandonó la vivienda fue también interceptado y cacheado se le ocuparon escondidas en su ropa íntima 430 pastillas idénticas a las que llevaba Pedro Enrique, del mismo color verde e igual formato y del mismo peso de 98,6 mgrs pastilla, y 210 ¤ que llevaba consigo. El valor en le mercado de las pastillas ocupadas a Pedro Enrique era de 535 ¤ y a Gregorio de 4.601 ¤, y que tanto uno como otro iban al destinar parte al autoconsumo esporádico y parte a la venta a terceros. No ha quedado acreditado que Gregorio padezca anomalía psíquica alguna que limite sus facultades volitivas e intelectivas".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado Gregorio, como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 4.000 ¤, y pago de la mitad de las costas procesales; así mismo debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique, como autor del mismo delito, sin circunstancias, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 1.000 ¤ con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad caso de impago, y pago de la mitad de las costas procesales, se decreta el comiso de la droga, objetos y dinero intervenido al que se dará destino legal.- Para el cumplimiento de dichas penas les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por Gregorio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de diligencias de prueba, que propuestas en tiempo y forma, se consideran necesarias. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de la defensa.
El recurso interpuesto por Pedro Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por indebida inaplicación, de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal , en relación con el 368 del mismo texto legal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por indebida inaplicación, del artículo 21.2, en relación con los artículos 20.2 y 66.1.2º del Código Penal , y a su vez en relación con el 368 del mismo texto legal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de diciembre de 2005.
RECURSO INTERPUESTO POR Gregorio
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .
Se niega la existencia de prueba de cargo y se afirma que el número de pastillas intervenidas al recurrente estaban destinadas a su autoconsumo.
El Tribunal de instancia ha podido valorar, por resultar así acreditado en el acto del plenario, que a este recurrente se le intervinieron 430 pastillas de éxtasis (MDMA) cuando salía de su casa, que el coacusado Pedro Enrique manifestó que las 50 pastillas que le fueron ocupadas se las había suministrado Gregorio y los funcionarios policiales, además de corroborar estas incautaciones, declararon que habían acudido a vigilar la casa del recurrente al haber recibido información de que se dedicaba a la venta de tales pastillas.
Así las cosas, que el Tribunal de instancia alcance la convicción de que Gregorio estaba en posesión de sustancias psicotrópicas, cuyo destino era la venta a terceras personas, en modo alguno puede considerarse arbitrario o contrario a las reglas de la lógica y la experiencia, existiendo, por consiguiente, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .
Se alega que la sentencia no ofrece motivación sobre la denegación de la concurrencia de una eximente/atenuante invocada por la defensa por su fuerte adicción a las drogas ni sobre las consecuencias de esa adicción.
No lleva razón el recurrente ya que el Tribunal de instancia, en el sexto de sus fundamentos jurídicos, rechaza la afectación de su capacidad de culpabilidad por su adicción al consumo de anfetaminas, ya que sólo consta una leve dependencia a dichas sustancias que en nada afecta a sus facultades volitivas ni intelectivas.
El motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .
Se niega la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia para el autoconsumo.
No es eso lo que se dice en el relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado y en él se expresa que este recurrente había vendido al otro acusado 50 pastillas de éxtasis y que era portador, cuando salió de la vivienda, de otras 430 pastillas idénticas a las que se intervinieron a Pedro Enrique, añadiéndose que parte estaba destinada al autoconsumo esporádico y parte a la venta a terceros, conducta que incardina, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal correctamente apreciado en la sentencia recurrida.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se dice cometido ese error al no haberse practicado las periciales médicas, psicológicas y sociales solicitadas por la defensa, y ante tal negativa se aportaron informes periciales particulares junto con el escrito de defensa que acreditan que el recurrente presentaba un trastorno antisocial de la personalidad, dependencia crónica a drogas, alcohol y tabaco y deterioro cognitivo asociado a dependencia crónica a alcohol y drogas, por lo que tenía disminuida su capacidad para discernir entre el bien y el mal.
El motivo no puede prosperar.
Olvida el recurrente que obra en las actuaciones informe psiquiátrico forense unido al folio 65 del rollo de Sala, ratificado en el acto del plenario, en el que, tras los apartados de anamnesis y exploración, se contiene el siguiente diagnóstico: Se le diagnostica, en el momento del reconocimiento, de dependencia leve a sustancias, en la actualidad con consumo episódico, con buen pronóstico y no afectando, dicha patología, a sus facultades intelectivas ni volitivas. En la exploración física se hace constar que no se han apreciado signos y síntomas que sugieran consumo reciente, ni síndrome de abstinencia. Y en la exploración psíquica se le aprecia consciente y orientado, sin alteraciones en la atención, sensopercepción, memoria, pensamiento, afectividad ni juicio. Y al folio 75 del rollo de Sala aparece incorporado informe psicológico que tiene las siguientes conclusiones: No se detectan en Gregorio elementos que hagan sospechar de alteración de su capacidad intelectiva y volitiva en relación con los hechos denunciados como consecuencia del consumo de sustancias.
Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos, ya que el Tribunal de instancia ha sustentado su convicción, sobre la capacidad de culpabilidad de este acusado, en los informes a los que se acaba de hacer mención.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de diligencias de prueba, que propuestas en tiempo y forma, se consideran necesarias.
Se concreta en que no se practicó la prueba psicológica pericial para determinar el grado de afección a las sustancias que le fueron intervenidas.
El motivo no puede prosperar.
Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no consta denegación de prueba alguna, es más, como se ha señalado al rechazar el anterior motivo, en el acto del juicio oral emitieron dictamen pericial una psicóloga, un médico forense, una trabajadora social y otro perito psicólogo, por lo que el Tribunal sentenciador estuvo bien informado sobre la capacidad de culpabilidad de este recurrente y sobre su adicción a las sustancias psicotrópicas sin que pueda olvidarse, como ha recordado el Tribunal Constitucional en muchas de sus sentencias, como es exponente la de 4 de diciembre de 1997 , que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y eso, por lo que se acaba de dejar expresado no ha sucedido en el presente caso.
En el sexto quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.
Se dice cometido ese quebrantamiento de forma al expresarse en los hechos que se declaran probados que "tanto uno como otro iban a destinar parte al autoconsumo esporádico y parte a la venta a terceros".
Este motivo tampoco puede prosperar.
Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado quebrantamiento de forma presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo; y nada de eso sucede en el presente recurso, ya que las palabras antes reseñadas son perfectamente entendibles por cualquier persona sin que estén presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.
En el séptimo quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de la defensa.
Se alega que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado sobre la consumación imperfecta como sobre la aplicación de una eximente incompleta de toxifrenia planteadas por la defensa.
Como antes se ha dejado expresado, el Tribunal de instancia sí se ha pronunciado sobre la adicción planteada por la defensa y sobre su posible afectación de la capacidad de culpabilidad del recurrente.
Y en orden a la consumación imperfecta, es de recordar que el quebrantamiento de forma invocado presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas, y el Tribunal de instancia ha dejado expresamente consignada la consumación del delito contra la salud pública, congruente con los hechos que se declaran probados, en los que se recoge una realizada operación de venta de sustancias psicotrópicas y la posesión para dicho fin, cuando reiterada doctrina de esta Sala -cfr. Sentencia 1234/2003, de 1 de octubre - viene señalando la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor, y eso, por lo antes expresado, no ha sucedido respecto al ahora recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Enrique
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .
Se alega que no existe prueba que acredite que las pastillas intervenidas estuviesen destinadas al tráfico y no a su autoconsumo.
Es cierto que el principio de libre valoración de la prueba que corresponde efectuar a los Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo.
En el supuesto objeto de este recurso, el Tribunal de instancia, que ha condenado al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, únicamente ha tenido como elemento de cargo, en el que ha sustentado su convicción, el hecho de que le fueran intervenidas cincuenta pastillas de éxtasis que acababa de comprar al otro coacusado, sin que ninguno de los funcionarios policiales que intervinieron en las vigilancias y detenciones le hubiesen atribuido operación alguna de venta, sin que conste antecedente o cualquiera otra relación con el tráfico de drogas, ni que su detención se hubiese producido en un lugar que permita inferir que las iba a vender y, examinadas las actuaciones, resulta acreditada su adicción a las anfetaminas que portaba, como igualmente está acreditado que se encuentra en tratamiento de esa adicción con resultado positivo y que tiene un trabajo estable.
Así las cosas, como el propio Tribunal de instancia reconoce respecto a parte de las pastillas que portaba, en modo alguno puede descartarse, como ha afirmado este recurrente desde su primera declaración, que las pastillas que le fueron ocupadas estuvieran destinadas a un consumo de unos pocos días, dada la intensidad de su adicción.
Es cierto que las cincuenta pastillas de que era portador el recurrente, normalmente presupone que su destino es la venta a terceras personas, como ha inferido el Tribunal de instancia, no obstante, en este caso, concurren razones especiales, a las que se ha hecho antes mención, que permiten sostener como perfectamente lógico y en modo alguno contrario a las reglas de la experiencia, que las pastillas de éxtasis (MDMA) que le fueron intervenidas, cuando acababa de comprarlas, estuvieran destinadas a su propio consumo, conducta que resultaría atípico, por lo que procede estimar este motivo al tener que prevalecer el derecho de presunción de inocencia invocado por este recurrente.
La estimación del anterior motivo hace innecesario el examen de los demás formalizados por este acusado.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto Gregorio, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 7 de mayo de 2004 , que le condenó por delito contra la salud pública. Condenamos a este recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales interpuesto por Pedro Enrique, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada que se ha dejado expresada, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas respecto a este recurrente. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cinco.
En el Procedimiento abrevado incoado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Granada con el número 114/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de mayo de 2004 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, a excepción de párrafo de los hechos que se declaran probados en el que se expresa "y que tanto uno como otro iban a destinar parte al autoconsumo esporádico y parte a la venta a terceros", que se sustituye por lo siguiente: " y que Gregorio iba a destinar parte al autoconsumo esporádico y parte a la venta a terceros y que Pedro Enrique iba a destinar a su propio autoconsumo".
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamento jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de aquellos extremos que se refieren al acusado Pedro Enrique como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias psicotrópicas y sobre el destino al tráfico de parte de las pastillas de éxtasis (MDMA) de que era portador, que se sustituyen por el fundamento jurídico primero de la sentencia de casación referido al recurso formalizado por este recurrente.
Manteniendo y ratificando los pronunciamientos de la sentencia recurrida con relación al acusado Gregorio, debemos absolver y absolvemos al acusado Pedro Enrique del delito contra la salud pública del que fue acusado, declarándose de oficio las costas con relación a este acusado y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado respecto al mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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