STS 1393/2005, 17 de Noviembre de 2005

El segundo motivo, que abordaremos con preferencia por razones sistemáticas, se articula al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

Alega la recurrente que es incierto que se dedicara al comercio a terceros de cocaína, heroína y hachís, porque:

1. Si bien se hallaron en los dos registros practicados en la vivienda de ella restos de sustancias estupefacientes, en la misma vivían cuatro personas, no habiéndose demostrado que fueran propiedad de ella; porque los testigos compradores de droga reconocieron a dos de los otros moradores como los vendedores; porque los policías que testificaron, aunque vieran movimiento de gente no presenciaron acto alguno de venta por parte de la acusada; porque las declaraciones de los compradores detenidos en las proximidades de la vivienda pudieran estar afectados por la presión psicológica consiguiente; y porque de los testigos protegidos que reconocen fotográficamente, dos de ellos (nº 3 y 14) solo lo hacen respeto a una mujer gitana entre 40 y 50 años con pelo largo cuya descripción es muy común en mujeres de la misma etnia de la acusada, el que la reconoce (nº 13) se refiere a "otras ocasiones" y no al caso que se está juzgando, y, finalmente el que la reconoce como vendedora de la droga (nº 11) manejó unas fotografías de las cuales sólo la de la acusada correspondía a las descripciones físicas realizadas por los testigos.

2. La prueba indiciaria sólo se basó en un indicio que es la declaración de los compradores.

Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero).

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

El tribunal de instancia expuso las pruebas de que dispuso, y así por lo que se refiere a la pertenencia de las drogas ocupadas en la vivienda de la acusada, explica que se produjo, a través de dos registros, el hallazgo de los restos, vestigios e instrumentos idóneos para su manipulación para su distribución en pequeñas dosis, en los lugares y estancias especificados, por lo que, fácil es concluir que tal actividad no podía permanecer al margen de la acusada. Pero, además, en el fundamento jurídico tercero destaca como dato bien significativo -proporcionado por el testimonio de los agentes de Policía (nº NUM005 y nº NUM006) que vigilaban la zona- "que en algunos momentos los compradores se quedaban en los alrededores del portal NUM000, saliendo seguidamente Trinidad e introduciéndose en el portal NUM004... y al poco tiempo salía Joaquina, introduciéndose en su domicilio, comenzando entonces a entrar en la casa los compradores que esperaban".

En cuanto a su identificación como vendedora, en sus fundamentos jurídicos primero, segundo y cuarto señaló que los compradores testigos protegidos nº NUM007, NUM008 y NUM009, que aunque no comparecieron en la Vista, por resultar su domicilio actual desconocido y no poder ser citados, declararon ante la Policía (fº NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021), previa información de sus derechos constitucionales, asistidos de letrado, y asistiendo a la Vista los policías antes quienes hicieron la manifestación, identificaron la calle e inmueble nº NUM000 como el lugar donde adquirieron la droga, siendo coincidentes en que "la vivienda estaba en la NUM002 planta, a la derecha del rellano, con puerta de hierro y con una ventana con barrotes, haciéndose las ventas en una habitación que había entrando a mano izquierda; pero además ello queda corroborado por la diligencia del registro que se efectuó en tal vivienda por la Policía, con la debida autorización judicial ...".

Y en concreto sobre la identificación de la persona que realizaba las ventas -sin que a ello pueda se óbice que otras personas también fueran reconocidas como partícipes en la actividad- el tribunal a quo que tuvo en su presencia en la Vista a Trinidad y a la vez a los testigos comparecidos, valorando la precisión y veracidad de las declaraciones testificales al respecto, indicó que su participación había quedado suficientemente probada "a través de las declaraciones de los testigos protegidos, que adquirían la droga en su domicilio, y que la identificaron plenamente a través de sus características físicas y alguno de ellos, por fotografía. Así, el testigo protegido tres dijo que le vendió la droga "una mujer de etnia gitana, de 40 o 50 años, con el pelo largo, suelto y moreno", lo que es coincidente con la acusada; así como reconociéndola de entre las fotografías mostradas, concretamente la 3-M, (folios 37, 38 y 39), todo lo cual ratificó en la vista al deponer como testigo. El testigo protegido cuatro también la reconoció fotográficamente y por los rasgos físicos, como la persona que estaba en la casa al efectuar la compra, siendo la madre de la vendedora y a la que reconoció fotográficamente (folios 40, 41 y 42); lo que ratificó en la vista diciendo que en esa vivienda había comprado droga a dicha acusada y que allí "tenían de todo". En igual sentido está el testimonio del testigo protegido once, dando la descripción coincidente de la acusada y a la que reconoció fotográficamente (folios 261, 262 y 263); de lo que se dio lectura en la vista al estar el testigo en paradero desconocido..."

En cuanto a que las declaraciones de los compradores detenidos en las proximidades de la vivienda "pudieran" estar afectados por la presión psicológica consiguiente, sin perjuicio de que pueda reconocerse que toda declaración, incluso voluntaria, tanto en dependencias policiales como judiciales en cualquier instancia, lleva consigo una dosis de incomodidad, tensión nerviosa o preocupación inevitable, ello no puede confundirse con la coerción sobre la voluntad del individuo, eficaz para violentar su determinación, compeliéndole a decir lo contrario de lo verdaderamente acontecido, tal como parece sugerirse. La Sala de instancia salió al paso de tal alegación, rechazándola, aún como mera posibilidad, al decir que: "También se impugnan tales declaraciones testificales por manifestar alguno de los compradores en la vista que se sentían presionados, pero, precisamente para evitar ello y que en la vista se alegue para desvirtuar lo declarado, la ley exige la presencia de un Abogado, tanto si la declaración se presta ante la Policía como en el Juzgado. En estos casos las declaraciones ante la Policía lo fueron con asistencia letrada, como se ha dicho, no constando denuncia de los interesados ni por el hecho de su detención momentánea ni por la presión que ahora se manifiesta. Como tampoco de los distintos Abogados que asistieron a los compradores, cuya presencia no es la de un invitado de piedra sino la de un colaborador directo en la recta administración de justicia y, en cuanto garante del cumplimiento de la legalidad en la diligencia que está presente, debe denunciar cualquier anomalía o atropello que se produzca durante aquélla, por lo que, al no haber hecho alegación alguna al respecto, es prueba de que se cumplieron las formas legales".

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero y las núms. 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre y 1460/03, de 7 de noviembre).

Por lo tanto, en contra de lo alegado, el tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, porque -como hemos visto- los indicios son plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, están absolutamente acreditados y de ellos fluye de manera natural, conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación de la recurrente en el hecho delictivo.

El motivo ha de ser desestimado.

El restante motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al considerarse infringido el art. 66.6 y el 368 CP, por aplicación indebida de pena mayor que la señalada para dicho delito, resultando no adecuada, y no razonado el arbitrio utilizado.

El cauce casacional utilizado impone el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, por lo que no se puede, al amparo de aquél discutirse su contenido.

Partiendo de ello, habremos de reconocer que el art. 368 CP, para los casos en que la sustancia tóxica causa grave daño a la salud, además de multa, señala una pena privativa de libertad de tres a nueve años de prisión, y que el invocado art. 66.6ª CP previene que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes los tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Pues bien, en contra de lo que se alega, la pena impuesta, situada dentro del marco legal, corresponde tanto a las circunstancias personales de la acusada como a la importante gravedad del hecho. Y, además, el tribunal de instancia lo explicita de modo claro y suficiente.

Así, dice la Sala a quo en su fundamento jurídico quinto que: "En cuanto a Trinidad se la considera como la organizadora del tráfico ilícito, teniendo una activa intervención en el mismo; así es en su vivienda donde se llevan a cabo las ventas, es la que acude a la de Remedios a recoger la droga, la que la manipula para la venta. Siendo también de considerar a efectos de la pena, su persistencia y continuidad delictiva, pues, después del primer registro, siguió vendiendo droga y también después del segundo, sin que la intervención policial la hiciera desistir de su conducta delictiva, por lo que la pena debe imponerse en su mitad superior y en la extensión de siete años".

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

RECURSO DE Dª Remedios:

Por razones también metodológicas invertiremos para su estudio el orden de proposición de los motivos. Y así, trataremos en primer lugar el cuarto, que viene amparado en el art. 5.4 de la LOPJ, al entender vulnerado el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE.

Para la recurrente el auto autorizante, referido a dos viviendas distintas, aún formalmente correcto, aunque no lo hiciera respecto del domicilio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000, de Valencia, perteneciente a Trinidad y a Andrés, sí que conculca la inviolabilidad del domicilio de Jose Luis, sito en c/ DIRECCION000 nº NUM004, pta. NUM003 de Valencia, en cuanto que no refiere qué datos fácticos se han tenido en cuenta para adoptar la medida, remitiéndose de un modo genérico al atestado policial, el cual careciendo de datos concretos de la actividad ilícita de la recurrente, tan sólo expone meras sospechas; por lo que la medida carece de la proporcionalidad exigida para la injerencia en el derecho violentado.

Previamente debe advertirse que es doctrina de esta Sala (STS de 28-5-2002, nº 1011/2002) que "La naturaleza del derecho a la inviolabilidad del domicilio no consiente que éste pueda ser sacrificado en virtud de una autorización judicial de la que se hace una utilización más allá del marco temporal en el que se concedió y en el que se efectuó el inevitable juicio de ponderación entre los intereses en conflicto por parte del juez; la autorización lo es a la vista de las concretas circunstancias expuestas y para ser llevado a cabo, inexorablemente, en las condiciones en las que se concede, singularmente las de tipo temporal".

Pero, igualmente, (STS de 10-7-2003, nº 1019/2003) que "el sustento de la resolución, no debe olvidarse que no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro".

Y también, (STS de 22-4-2002, nº 82/2002, y SSTC 49/1999, de 5 de abril; y 171/1999, de 27 de septiembre) que "deben exteriorizarse los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de su comisión por las personas investigadas, así como los datos relativos al delito investigado, a los números de los teléfonos intervenidos, a quienes llevarán a cabo la intervención, y a su duración".

Así como (Cfr STS de 28-12-2002, nº 1729/2002) que la proporcionalidad de la entrada y registro "se determina con relación a la gravedad del delito. Por lo tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad. Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión".

Por otra parte, el sustento de la medida (Cfr. STS de 10-7-2003, nº 1019/2003) "no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro".

Y "no es exigible a la Autoridad judicial (Cfr. STS de 27-10-2004, nº 1231/2004), verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones".

Partiendo de tales parámetros el examen de las actuaciones revela algo muy distinto de lo pretendido por la recurrente. El auto autorizando la entrada y el registro en dos domicilios distintos, como el posterior afectante a uno sólo de ellos, fue concedido cumpliendo los requisitos legales - como ha tenido que reconocer la propia acusada- respondiendo a una realidad consistente en la actividad de la Policía que advierte una actividad de la hoy recurrente en conexión con otra condenada, respecto a la venta de droga, y ello de manera repetida y coincidente, de manera explícitamente reveladora, con la entrada en la casa de los compradores que estaban esperando en las inmediaciones que se realizara la operación de reabastecimiento.

La Sala de instancia ya refutó los argumentos expresados cuando, en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, dijo que: "También se cuestionó en la vista la legalidad del Auto de Entrada y Registro, tanto de la vivienda del número 4, como la del número 8, de la que luego se tratará, así como del Segundo Auto respecto sólo de la primera. El artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece los requisitos del Auto: que sea fundado y que se identifique el lugar y demás circunstancias que recoge el precepto; habiéndose centrado la alegación en la fundamentación. Para ello hay que partir del completo informe elaborado por el Inspector Jefe de la Brigada de Policía Judicial (al folio 2 y siguientes) en el que se hace un relato pormenorizado del resultado hasta ese momento de la vigilancia del portal NUM000, con identificación de su residente Trinidad y un resumen de las declaraciones de varios compradores en el sentido expuesto. Así como la relación con la actividad que se realizaba en la vivienda puerta NUM003 del portal número NUM004, residencia de Jose Luis, aquí no enjuiciado, y Remedios, desde la que se aprovisionaba de droga a Trinidad, siendo como ésta acudía a dicha vivienda y luego volvía a la suya para reanudar la ilegal venta, como luego se expondrá. Un resumen de dichos informes es recogido en los antecedentes de hecho del Auto de 29 de abril de 2004 (folio 8) y luego valorado por la Juez en los razonamientos jurídicos de su resolución".

Razonamientos que son plenamente compartibles, porque no sólo es adecuada y suficiente la fundamentación jurídica del auto autorizante, sino también la fáctica donde se indica expresamente la ubicación del domicilio a intervenir, el nombre y apellidos de su titular y la actividad de desplazamiento para abastecerse (donde se surten) llevada a cabo por los otros implicados; y porque de forma igualmente explícita el extenso informe policial desde el principio ponía de manifiesto que sus informaciones designaban "a un matrimonio joven que utilizaba el automóvil SEAT León matricula ....-BMY y que residía en el nº NUM004 de la misma calle, como quienes proporcionaban la droga a quienes la distribuían a pequeña escala en la calle DIRECCION000 nº NUM000".

Igualmente hacían constar que "Por lo que respecta a los moradores de la vivienda de la calle DIRECCION000 nº NUM004, quienes presuntamente proporcionan pequeñas cantidades de droga a los encargados de la distribución al menudeo, el varón ha sido identificado como Jose Luis, titular del DNI nº NUM022, nacido en Valencia, el 25-12-81, hijo de Antonio y de María, el cual figuraba como titular del vehículo SEAT León ....-BMY, la cual se corresponde con la aportada en la información inicial, y con el que se le ha visto circular en numerosas ocasiones por la zona".

Y significaba la Policía que "Asimismo los funcionarios encargados de la vigilancia de la vivienda y sus inmediaciones, principalmente a primera hora de la mañana o de la tarde, han podido constatar que alguna de las personas que llegan al lugar se alejan de la zona sin haber accedido al portal donde presuntamente se distribuye la droga, mientras que otras permanecían en las inmediaciones en actitud de espera, lo que hace pensar a los investigadores que los distribuidores no disponen en ese momento del estupefaciente solicitado.

Es en ese momento cuando se advierte la salida del portal de Trinidad, quien se dirige al portal nº NUM004, donde permanece unos minutos, para regresar de nuevo a su domicilio de forma precipitada, siendo instantes después cuando las personas que habían permanecido en las inmediaciones acceden a la vivienda donde presuntamente se distribuye la droga".

Finalizando la exposición, indicando que "Considerando este delito grave por las distintas clases de droga que se distribuyen, causando con ello una gran alarma social entre la población por los numerosos delitos contra el Patrimonio que se producen como medio para conseguir dinero rápido, así como degradación del entorno, toda vez que se realiza en un barrio (Casitas Rosas) especialmente castigado por la droga es por lo que solicitan la autorización para llevar a cabo la entrada y registro en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 puerta NUM001, domicilio utilizado para la venta de droga por Trinidad y Andrés, y c/ DIRECCION000 nº NUM004 pta. NUM003, domicilio utilizado por Jose Luis y su compañera, siendo estos los encargados de proporcionar a los anteriores la droga que posteriormente distribuyen al menudeo".

La medida judicial fue, además, proporcionada, tratándose de tráfico de drogas el delito que se trataba de descubrir mediante tal intervención, no existiendo otro medio para aprehender las sustancias tóxicas, instrumentos para tratarla, pesarla y prepararla, y el dinero procedente de su venta.

En definitiva, los datos y elementos objetivos, concretos y diversos que sustentan la solicitud policial, que valora y pondera el Juez de Instrucción como fundamento de su resolución, que aparece objetiva y jurídicamente motivada según se constata en las actuaciones, excluyen toda posibilidad de que el Auto habilitante haya quebrantado los derechos constitucionales del acusado ni las disposiciones procesales que regulan la materia en los artículos 545 y ss LECr.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo, propuesto en tercer lugar, busca su amparo en el art. 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Afirma la condenada que lo ha sido fundamentalmente por el dato de que se encuentra en el domicilio de su ex pareja una cantidad de sustancia estupefaciente, y en concreto de 242´73 gramos de cocaína con una pureza del 78%, así como 1´1 gramos de heroína, dos balanzas de precisión y 1.348 euros, así como anotaciones de nombres y cantidades; pero que de ello mal se puede entender que la misma haya participado en el tráfico de drogas, pues nadie la ha observado que haya realizado tráfico ilícito alguno; siendo doctrina pacífica la de que el mero hecho de ser el cónyuge de quien mercadea con sustancias estupefacientes no le convierte en autor del delito. También, que si Trinidad fue vista entrando y saliendo para abastecerse en el nº NUM004 de la c/ DIRECCION000, nadie ha precisado a cuál de las 10 viviendas accedía; y que no se ha justificado la afirmación del tribunal de instancia de que siempre que llamaba Trinidad al fonoporta del nº NUM004 de DIRECCION000, se asomaba al balcón Remedios.

Como ya vimos con relación al motivo segundo de la otra recurrente, para prosperar ha de faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (SSTC 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

Igualmente vimos como el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como tal.

En nuestro caso, la utilización de la vivienda correspondiente a la puerta NUM003 de la Calle DIRECCION000 nº NUM004 por la acusada Remedios se evidenció, porque cuando se practicó la entrada y registro en la vivienda, tras el forzamiento de la puerta blindada, se encontraba en su interior tal acusada. Así lo puso de manifiesto el acta levantada al efecto y los testimoniaron los policía nacionales actuantes, como también todo lo que se halló y las estancias y muebles donde la cocaína, la heroína el hachís las balanzas y el dinero se encontraba.

La sentencia de instancia señala en su fundamento jurídico tercero que: "También el delito apreciado queda probado por la relación que tenían los residentes de la vivienda dos veces registrada y las del número NUM004 de la DIRECCION000, donde vivía la acusada Remedios, pues era frecuenta la comunicación entre ellos. Pero el dato más significativo apreciado por los agentes que vigilaban la zona y que ratificaron en la vista, es el que en algunos momentos los compradores se quedaban en los alrededores del portal NUM000, saliendo seguidamente Trinidad e introduciéndose en el portal NUM004, asomándose al exterior Remedios, seguramente para ver si todo era correcto, y al poco tiempo salía Trinidad, introduciéndose en su domicilio, comenzando entonces a entrar a la casa los compradores que esperaban. Así consta en los informes policiales y fue declarado por la Policía Nacional con carnet profesional números NUM005 y NUM006. Todo evidencia que era en la vivienda de Remedios donde se guardaba la droga, pues fue allí donde se ocupó la mayor parte de la intervenida, y el de Trinidad donde se manipulaba, se envolvía y se vendía, por ello sólo se ocuparon restos de droga, las pastillas y el papel indicado, además de las dos balanzas de precisión tiradas desde la casa al inicio del segundo registro, como afirmó el Policía Nacional NUM023".

Y añade en el fundamento de derecho cuarto apartado D) que: "La misma condición de autora del delito apreciado tiene la acusada Remedios, residente en la vivienda puerta 3ª de la finca número NUM004 de la DIRECCION000, junto con su compañero Jose Luis, en paradero desconocido y no enjuiciado. Su autoría queda acreditada por las múltiples visitas que Trinidad realizaba en su vivienda, mientras que esperaban los compradores en la calle, siendo la persona que se asomaba a aquélla al oír la llamada, saliendo luego Trinidad con la droga; lo que evidencia que su vivienda la utilizaba como depósito de la sustancia que luego se llevaba Trinidad. Pero más concluyente es su presencia en la vivienda cuando es registrada por la Policía, con la debida autorización judicial y cuya legalidad ya ha quedado expuesta. Encontrándose la cocaína, en lugar tan común como visitado por los que allí viven, un plato con 242'73 gramos de sustancia que resultó ser cocaína, bien tapado con papel de aluminio, un cartón con anotaciones de nombres y cantidades, una calculadora, una báscula de precisión con polvo blanco que resultó ser cocaína, así como diversas cantidades de dinero en billetes pequeños, algunos escondidos en sitio tan inapropiado como dentro del microondas. Todo ello prueba que en la vivienda se guardaba la droga, existiendo útiles para su pesaje y manipulación, en lo que participaba la acusada y por lo que debe ser condenada".

Es de significar que, como se ha transcrito, el tribunal a quo precisó que cuando se introducía en el portal nº NUM004Trinidad, asomándose al exterior Remedios, seguramente para ver si todo era correcto y al poco tiempo salía Trinidad; y en otro lugar que Remedios era la persona que se asomaba a la calle al oír la llamada, citando como razón de ciencia las declaraciones de los policías nacionales NUM005 y NUM006. Y, en efecto, en contra de lo que afirma la recurrente, el primero -como consta en el acta de la Vista- dijo que Remedios y su esposo se asomaban al balcón, precisando que cuando regresaba Trinidad, Remedios se asomaba al balcón, repitiendo que vio asomarse al balcón a Remedios, incluso a preguntas formuladas por las defensas en tal acto.

Y el segundo funcionario de Policía, igualmente declaró, ratificando el atestado y reflejando en el acta de la Vista, que en el nº NUM004 se asomaba Remedios o Jose Luis.

Consecuentemente, si partiendo del hallazgo, mediante el autorizado registro, de 242´73 gramos de cocaína con una pureza del 78%, así como 1´1 gramos de heroína, dos balanzas de precisión y 1.348 euros, así como anotaciones de nombres y cantidades, y dinero en lugares como el microondas, en la vivienda de la acusada Remedios, considerando el dato igualmente constatado de que a tal vivienda (desde la que se asomaba a la calle la acusada) se acercaba periódicamente para reavituallarse de sustancias tóxicas la coacusada Trinidad, quien reanudaba sus ventas poco después, llegó el tribunal de instancia a la conclusión de que la ahora recurrente participó en los hechos del modo descrito en la narración fáctica, tal deducción hay que reputarla de racional y ajustada a las reglas de la lógica y normas de la experiencia, con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente protegía a aquélla.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El segundo de los motivos se apoya en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por inaplicación el art. 29 CP, en relación con los arts. 63 y 368 CP, por considerar que si la acusada participó en los hechos lo haría no como autora, sino en calidad de cómplice, puesto que su intervención se limitaría al acompañamiento del "favorecedor" en la vivienda residencia del primero, abrir la puerta del domicilio, y nada más, es decir, auxiliar al verdadero traficante.

El motivo, basado en error iuris, requiere el respeto más absoluto del factum y este narra que: "Por la Policía que vigilaba la referida calle se observó que, en varias ocasiones, quienes parecía que iban a comprar droga a casa de Trinidad permanecían en las inmediaciones, saliendo la citada a la calle e introduciéndose en el inmueble número NUM004 de la misma calle, asomándose al balcón la acusada Remedios, que residía en la vivienda puerta NUM003, la que suministraba a Trinidad la droga para ser vendida, por lo que al regresar ésta a su domicilio ya subían los compradores. Ante ello, por el Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia se dictó Auto de 29 de abril de 2004 de Entrada y Registro en las viviendas referidas. Al ir a practicarse, Trinidad y Camila salieron de su domicilio, siendo seguidas por la Policía por calle próximas, ante lo que la primera arrojó entre dos vehículos estacionados dos objetos, los que fueron recogidos por uno de los agentes y resultando ser una balanza de precisión y un envoltorio de papel de aluminio conteniendo 5 gramos de cocaína.

En cumplimiento de lo ordenado por el Juez instructor, sobre las 21 horas del día 29 de abril de 2004 se realizó la entrada y registro en la vivienda de la acusada Remedios, correspondiente a la puerta NUM003 del inmueble número NUM004 de la DIRECCION000 citada, tras el forzamiento de la puerta blindada al no ser abierta a pesar de estar en el interior dicha acusada. Se encontró en un plato cubierto con papel de aluminio una sustancia blanca, la que resultó ser cocaína, con un peso de 242,73 gramos y una pureza del 78%; así como 1,1 gramos de heroína, 1,7 gramos de hachís, dos balanzas de precisión y 1.348 euros producto de la venta de tales sustancias, así como anotaciones de nombres y cantidades. El valor de la droga ocupada en dicha vivienda es de 19.200 euros".

La acción llevada a cabo por la recurrente de custodiar y periódicamente suministrar la droga para ser vendida a la coacusada, que la distribuía mediante precio a los compradores al por menor, no cabe duda de que constituye una actividad principal, plenamente subsumible en las conductas generales de promoción, favorecimiento, o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, y en la más específica de posesión para aquéllos fines, que tipifica el art. 368 del CP, y en las que con toda correción subsumió la Sala de instancia.

La doctrina de esta Sala es inequívoca (Cfr STS 21-7-2002, nº 1361/2002), en cuanto que la guarda de la sustancia tóxica, para su posterior distribución, supone una actividad de favorecimiento y facilitación del consumo de drogas y la posesión de las mismas con finalidad de tráfico tipificada en el citado art. 368 del CP, e integrante de la autoría definida en el art. 28 del mismo Cuerpo Legal. Según doctrina jurisprudencial, manifestada ad exemplum en la sentencia 1911/2000 de 24-10, la posesión en gran cantidad de estupefaciente ya revela el ánimo de favorecimiento, y conforme a la sentencia 1832/2001 de 16-10, la posesión de droga en depósito o guarda para su ulterior tráfico, es un modo de favorecer el consumo de tal sustancia, y aparece sancionada en el art. 368 del CP, y es encajable en la modalidad participativa de autoría.

El motivo ha de ser desestimado.

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 53.1 CP, dado que se impuso a la acusada la pena de tres meses de arresto sustitutorio por impago de la multa, a pesar de que la pena privativa de libertad impuesta alcanzaba los cinco años de prisión.

El Ministerio Fiscal lo apoya, y debe ser estimado, ya que si bien el enjuiciamiento del caso de autos comenzó en 23-11-04, fecha en la que ya se encontraba en vigor la reforma introducida por la LO 15/03, que dio nueva redacción al art. 53.3 CP, en el sentido de que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa impuesta, previsto en el nº 1 del mismo artículo, no se impondría a los condenados a penas privativas de libertad superior a cinco años, elevando por tanto el límite de los cuatro a los cinco años, los hechos enjuiciados tuvieron lugar, en fecha anterior, es decir, entre el 28 de abril y el 26 de mayo de 2004.

La nueva norma penal, en cuanto carente de efectos a favor del reo, no podrá tener el efecto retroactivo previsto en el art. 2.2 CP.

El motivo ha de ser estimado.

La estimación del motivo surtirá sus efectos favorables respecto de la coacusada Camila - no recurrente- a quien le fue impuesta la pena de cuatro años de prisión, de conformidad con las previsiones del art. 903 de la LECr. y con el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 1-3-05, según el que la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 CP.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de la acusada Dª Trinidad, haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr., y a la estimación parcial del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por la representación de la acusada Dª Remedios, declarando de oficio las costas de su recurso.

III.