STS 1209/2004, 21 de Octubre de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha21 Octubre 2004
Número de resolución1209/2004
  1. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por Alfredo y Pedro, contra sentencia de fecha 12 de marzo de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. López Ariza y Romero Melero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Molina de Segura, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 69/2001, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha 12 de marzo de 2.003, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "1.- "Probado y así se declara: que al menos desde el mes de marzo del año 2.001, agentes de la Policía Local de la localidad de Ceutí (Murcia) vinieron haciendo un seguimiento sobre las personas que acudían al pub Millenium, sito en la calle Ávila s/n de dicha población, ante las informaciones que venían recibiendo de los vecinos sobre las sospechas que tenían de que en dicho establecimiento se realizaban operaciones relacionadas con el tráfico de drogas.

En base a tales antecedentes, de los que la Policía Local había puesto en conocimiento a la Guardia Civil de Molina de Segura (Murcia), sobre las 23'30 horas del día 2 de junio de 2.001, un grupo de agentes, integrado por miembros de las referidas fuerzas de seguridad, se personaron en el mencionado Pub Millenium, en el que se encontraban unas 30 ó 40 personas, y en el transcurso de la operación realizada, se obtuvieron los siguientes resultados:

En primer lugar, detectaron cómo el acusado Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que al menos en una ocasión había sido visto anteriormente en la puerta de dicho establecimiento en actitud de vender droga por un agente de la policía local, al advertir la presencia policial, intentó tragarse la sustancia que portaba, no consiguiendo su ocultación, por cuanto que llegó a escupir tres envoltorios de plástico verde que contenían cocaína, con un peso de 0'90 gramos, valorados en 12.712 ptas.. La droga estaba destinada a la venta a terceras personas.

Simultáneamente con lo relatado, se procedió a cachear a acusado Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre el cual existían fundadas sospechas de su dedicación al tráfico de drogas, ya que en varias ocasiones pudo observarse cómo, utilizando un vehículo R-19, realizaba en cortos espacios horarios entradas y salidas en el mencionado Pub; a través del cacheo efectuado se detectó que ocultaba entre su ropa interior una funda de carrete fotográfico, que contenía 7 envoltorios de plástico, con cocaína y un peso total de 2'38 gramos y 83'80% de pureza; interviniéndosele, además, 226.000 ptas. producto de la actividad de tráfico que desarrollaba. La droga estaba destinada a su venta a terceros.

Así mismo, en el vehículo Reanult 19, matrícula ....-YAJ, que utilizaba dicho acusado, se intervino, situada en la guantera una bolsa de plástico de color verde, que contenía otra bolsa de plástico de color blanco, a la que se le había cortado uno de los laterales, comprobándose por los agentes intervinientes en el registro que era del mismo color y textura que los envoltorios que contenían la cocaína y que le fueron ocupados a Pedro en la funda del carrete fotográfico.

Así mismo, entre otras personas, se procedió por los agentes a la identificación y cacheo del acusado Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que padece la enfermedad de hemofilia, y que según los datos aportados por los Policías Locales, es conocido como consumidor de droga; a través de dicho cacheo se le intervinieron 14 envoltorios de papel de aluminio, que resultaron ser hachís, con un peso de 30'93 gramos y que dicho acusado guardaba en una bolsa de plástico en uno de los bolsillos del pantalón. La droga estaba destinada a su autoconsumo.

Segundo

Las conclusiones fácticas que anteceden constatadas en uso de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a efectos de lo establecido en el artículo 120.3 de la Constitución, se consiguieron tras valorar las manifestaciones de los asistentes al acto del juicio oral, así como por la actividad probatoria desarrollada en la instrucción de la causa".

  1. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que absolviendo al acusado Rodolfo, del delito contra la salud públcia que le imputaba el Ministerio Fiscal, debemos condenar y condenamos a Pedro y a Alfredo, en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, en el que no concurren circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal, a las siguientes penas:

    A Pedro a la pena de 4 años de prisión y multa de 300 ¤, sufriendo caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses; y a Alfredo a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 200 ¤, sufriendo caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses.

    A ambos condenados a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y al pago de las 2/3 partes de las costas procesales.

    Se decreta el comiso de las drogas intervenidas a los condenados y del dinero aprehendido, dándoles el destino legal correspondiente.

    A efecto de las penas impuestas servirán de abono, los días que los condenados estuvieron privados de libertad.

    Y que debemos absolver y absolvemos a Rodolfo del delito de tráfico de drogas por el que venía acusado, declarando de oficio 1/3 de las costas causadas.

    Notifíquese en legal forma la presente resolución y con testimonio de la misma, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento".

  2. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  3. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Pedro formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO: Al amparo del nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho a obtener un proceso con todas las garantías, derecho a la presunción de inocencia, y al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba y basado en documentos auténticos obrantes en autos y en las declaraciones de acusados y testigos. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, en relación con el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., con más el principio de mínima actividad probatoria. CUARTO: Al amparo del art. 10.1 de la C.E., junto con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York por "falta de fundamentación de la pena impuesta", por lo que "no procede la imposición de pena superior en grado a la mínimamente establecida en el art. 368 del C.P.".

    La representación de Alfredo formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuicimiento Criminal, por violación del art. 24 número 2 de la Constitución Española, presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciocho de octubre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, en sentencia de doce de marzo de dos mil tres, condenó a los acusados Pedro y Alfredo, y absolvió al también acusado Rodolfo, a todos los cuales acusó el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, imponiéndose a Pedro la pena de cuatro años de prisión y multa y a Alfredo la tres años y seis meses de prisión y multa.

Contra la anterior sentencia, han interpuesto sendos recursos de casación los dos acusados condenados: la representación de Pedro ha articulado en el suyo cuatro motivos distintos (todos ellos por infracción de precepto constitucional), y la de Alfredo dos (también por infracción de precepto constitucional).

  1. RECURSO DE Pedro.

SEGUNDO

Por razones de lógica jurídica, debemos comenzar el estudio de este recurso examinando el posible fundamento del motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por infracción del principio de presunción de inocencia, "con más el principio de mínima actividad probatoria", "al no existir prueba alguna de cargo ni las explicaciones que se dan en la sentencia son válidas para establecer prueba indiciaria en la que basar la condena de mi representado".

El Tribunal sentenciador declara probado en la sentencia ahora recurrida que los policías locales de Ceutí (Murcia) vinieron haciendo un seguimiento sobre las personas que acudían al pub Millenium de dicha localidad, al tener informaciones de vecinos de la misma que sospechaban que allí se realizaban operaciones relacionadas con el tráfico de drogas, de lo cual dieron cuenta a la Guardia Civil de Molina de Segura, cuyos agentes junto con policías locales se personaron en el citado pub el día 2 de junio de 2001, procediendo a la detención del aquí recurrente -Pedro-, al que habían observado cómo, utilizando un vehículo R-19, realizaba entradas y salidas en el mencionado establecimiento, en cortos espacios horarios, y al que, en el cacheo que le fue efectuado se le ocupó una funda de carrete fotográfico, que ocultaba entre su ropa interior, en la que llevaba siete envoltorios de plástico, conteniendo cocaína, con un peso total de 2,38 gramos y una pureza del 83,80 %. También se le intervinieron doscientas veintiséis mil pesetas (226.000 ptas.). Finalmente, en el vehículo R-19 que utilizaba, los agentes intervinieron una bolsa de plástico, "a la que se le había cortado uno de sus laterales, comprobándose por los agentes intervinientes en el registro que era del mismo color y textura que los envoltorios que contenían la cocaína y que le fueron ocupados a Pedro en la funda del carrete fotográfico" (v. HP).

Por lo demás, en relación con este acusado, dice el Tribunal de instancia, al explicar su convicción inculpatoria respecto del mismo: a) que "constan acreditados sus continuos movimientos de ir y venir a dicho establecimiento, en cortos espacios de tiempo, utilizando el vehículo Renault-19; b) que llevaba oculta -en la forma expuesta- la cocaína intervenida; c) que se da una coincidencia entre el plástico de la bolsa encontrada en la guantera del vehículo, a la que faltaba uno de los laterales, y los envoltorios de plástico que fueron ocupados al hoy recurrente; y, d) que se intervinieron al acusado doscientas veintiséis mil pesetas, sin que conste acreditado que dicha suma dineraria se corresponda con una actividad formal, "ya que, frente al testimonio del legal representante de la mercantil "Musimur", "los agentes de la policía pusieron de manifiesto su falta de dedicación a dicha actividad" (v. FJ 2º).

La infracción constitucional que aquí se denuncia permite y, en buena medida, exige a este Tribunal un atento examen de la causa que, en el presente caso, nos permite destacar los siguientes extremos de interés a los efectos propios del motivo examinado: a) que, durante varios meses, la Policía Local vino observando la presencia de personas relacionadas con el mundo de la drogadicción en el interior y exterior del Pub Millenium de la localidad de Ceutí, cosa que habían denunciado los vecinos (v. f. 3 y acta J.O.: testimonio de los policías locales que comparecieron a la vista); b) que la cantidad del dinero intervenido a Pedro -226.000 ptas.- estaba integrada por nueve billetes de "diez mil pesetas", veintiséis de "cinco mil pesetas", uno de "dos mil pesetas" y cuatro de "mil pesetas" (v. f. 5) (distribución que no parece propia del tráfico al "menudeo"); c) "que la droga la adquirió (el acusado) en el Puerto de Mazarrón, el mismo sábado a mediodía, que se la dieron distribuida en siete envoltorios y que era para su consumo" ("que consume cocaína los fines de semana"), y que los llevaba escondidos "en su genitales", "por temor, para que nadie se lo viese, en especial sus hijos pequeños", "que el trozo de plástico que faltaba a la bolsa que se encontró en la guantera de su vehículo lo cogió el declarante para hacerse un chino" y que "no es cierto que dicho trozo lo utilizase para hacer los envoltorios de cocaína que se le incautaron" (v. su declaración ante el Juez, a presencia de su Letrado -f. 28); d) que los recibos justificativos del pago de salarios a Pedro de las entidades Musimur de Ceutí, S.L. y Villas Salva, S.L., aportados a los autos, llevan fecha de los meses febrero, marzo y abril de 2001 (los correspondientes a la primera empresa) y de mayo de 2001 -por un importe de "155,115 pesetas", el más elevado de todos ellos- el correspondiente a la segunda; y e) que, a los folios 60 y 61 de los autos, constan el peso, en gramos, de los siete envoltorios intervenidos al acusado (0,42, 0,31, 0,31, 0,38, 0,28, 0,40 y 0,28) y el "informe analítico" de la droga que contenían, con el resultado reflejado en el "factum".

Ante todo, hemos de decir que los policías locales de Ceutí que efectuaron, durante varios meses, el seguimiento de las actividades desarrolladas en el Pub Millenium y observaron el comportamiento de los acusados -v. J.O. los testimonios de los policías locales núms. NUM000, NUM001 y NUM002- debieron documentar convenientemente sus observaciones y comprobaciones, efectuando, incluso, alguna más de las que relatan, y no limitarse -como dicen- a "transmitir todos los días las informaciones a la G. Civil" (v. acta J.O.). Ello no obstante, y por lo que al aquí recurrente se refiere, es importante destacar: 1) que el mismo estaba en posesión de siete envoltorios que contenían, cada uno de ellos, una cantidad de cocaína con un elevado grado de pureza (83,30 %), lo que supone una cantidad muy superior a la correspondiente a la dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia (0,05 grs.); 2) que si, como dice, era consumidor de cocaína "los fines de semana" y había adquirido la droga a mediodía, del día de autos, no tiene una explicación lógica el hecho de que llevase encima los siete envoltorios, pues no es razonable que un consumidor de fin de semana -como él dijo que era- fuese a consumir durante la noche tal cantidad de droga; 3) tampoco parece aceptable la explicación dada por el mismo para justificar que llevaba la droga oculta entre sus genitales, pues tampoco parece lógico que sus hijos pequeños estuvieran en el pub donde fue detenido y pudieran ver lo que llevaba; 4) que, por el contrario, es muy significativo que los envoltorios intervenidos estuviesen confeccionados con un plástico de características similares ("era del mismo color y textura") al de una bolsa hallada en su automóvil, a la que le faltaba un trozo; y 5) que también es igualmente significativo el hecho de que los agentes policiales observaron cómo este acusado "utilizando un vehículo R-19 (en cuya guantera hallaron el día de autos la referida bolsa de plástico), realizaba en cortos espacios horarios, entradas y salidas en el mencionado Pub".

Los extremos anteriormente citados constituyen, sin la menor duda, un conjunto de hechos indiciarios, debidamente acreditados y convergentes, de los que no puede decirse que sea ilógico inferir, como ha hecho el Tribunal de instancia, que el acusado aquí recurrente tenía los envoltorios de cocaína que le fueron intervenidos con intención de transmitirlos a terceras personas consumidoras de dicha sustancia.

Hemos de concluir, pues, que el Tribunal de instancia ha dispuesto fundamentalmente de los siguientes medios probatorios: la droga intervenida por los agentes de la autoridad en la diligencia de cacheo practicada en legal forma en la persona del hoy recurrente, el informe analítico de la sustancia intervenida al mismo, y el testimonio de los agentes policiales que hicieron los seguimientos de las actividades desarrolladas por el acusado en el Pub de autos y de los que intervinieron en las diligencias policiales llevadas a cabo en el mismo el día dos de junio del dos mil uno.

Nos hallamos, pues, ante una actividad probatoria de cargo, regularmente obtenida, valorada razonablemente y que debemos considerar con suficiente entidad para la inculpación del acusado Pedro. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia constitucionalmente reconocido. Consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.

TERCERO

El motivo primero, al amparo del art. 849.1º LECrim., denuncia infracción del art. 24.2 de la Constitución; pues -según se dice- "dados los hechos declarados probados en la sentencia, la tenencia de 2,38 gramos de cocaína con una pureza del 83,80 % (MENOS DE UN GRAMO DE COCAÍNA, teniendo en cuenta dicha pureza), ha de presumirse ser para consumo propio, máxime a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución), habiendo sido erróneamente aplicado el art. 368 del Código Penal y vulnerado el art. 24.2 de la Constitución, derecho fundamental a la presunción de inocencia"; afirmándose, en último término, que "si bien es cierto que los indicios pueden servir para fundamentar una sentencia condenatoria, es igual de cierto que los mismos pueden servir para absolver cuando de su necesario análisis no exista una correlación racional entre éstos y la conclusión a que se llegue".

En principio, parece oportuno poner de relieve que, en modo alguno puede decirse que la droga intervenida fuera "menos de un gramo de cocaína, teniendo en cuenta dicha pureza", ya que la droga ocupada al aquí recurrente tenía un peso neto de cocaína pura de casi dos gramos.

Y, dicho esto, hemos de añadir, en cuanto a la denunciada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que, por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico anterior, que damos por reproducidas aquí, no puede apreciarse tal infracción constitucional. Y, respecto de la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, que también se denuncia, que los hechos que se declaran probados -estar en posesión de una droga susceptible de causar grave daño a la salud, como es la cocaína, para destinarla a terceras personas- constituye una acción típicamente prevista en el citado artículo. Consiguientemente, tampoco puede apreciarse la infracción de la legalidad ordinaria igualmente denunciada en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

CUARTO

El segundo motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, denuncia, primeramente, la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de presunción de inocencia; y, en segundo término, al amparo del art. 849.2º LECrim., "error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documento auténtico obrante en autos y en las declaraciones de acusados y testigos".

En el desarrollo de este motivo, la parte recurrente pretende poner de manifiesto las contradicciones, omisiones e imprecisiones de los Agentes de la Autoridad que intervinieron como testigos en el acto del juicio, así como la falta de documentación de la actividad investigadora, y echa en falta las diligencias probatorias de práctica habitual, como la entrada y registro; haciendo especial referencia a la "escasa droga aprehendida", a la ocultación de la misma, a la falta de entidad probatoria del "recorte" de la bolsa encontrada en la guantera del vehículo, así como a la cantidad de dinero intervenida al aquí recurrente, para concluir que, en el presente caso, "en todos los aspectos analizados existe con fuerza la DUDA RAZONABLE, que cuando afecta a los hechos de la acusación, la consecuencia ha de ser la no enervación del derecho a la presunción de inocencia".

El motivo presenta una serie de importantes defectos de técnica procesal: mezcla indebidamente en un solo motivo dos cauces casacionales diferentes (el del art. 5.4 LOPJ y el del art. 849.2º LECrim.), y, además, incluye en él cuestiones que debieron ser objeto de motivos independientes (v. art. 874.1º y LECrim.): la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la presunción de inocencia y el error de hecho en la apreciación de la prueba; aludiendo, en último término, de forma implícita pero indudable, al principio "in dubio pro reo", que, en principio, no tiene expreso reconocimiento constitucional ni, por tanto, acceso a la casación, salvo -por constituir una resolución arbitraria- el supuesto en el que haciéndose constar en la resolución judicial las dudas del Tribunal sobre extremos jurídicamente relevantes para la calificación de los hechos objeto de enjuiciamiento, ello no obstante, se condene al acusado, circunstancia que, de modo patente, no concurre en el presente caso.

En cuanto a la denunciada violación del derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo ya dicho en el segundo de los Fundamentos Jurídicos de esta resolución.

Por lo que se refiere a la vulneración del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías, igualmente denunciada, nada se concreta sobre cuáles han podido ser las garantías omitidas. El acusado ha dispuesto de Procurador y Letrado para su defensa; ésta ha intervenido en el proceso en la forma que ha estimado conveniente, formulando alegaciones, proponiendo pruebas e interviniendo en su práctica, y, finalmente, ha hecho uso del recurso de casación contra la sentencia del Tribunal de instancia, que, por su parte, ha dado una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones de las partes. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración de este derecho.

Por último, en cuanto al error de hecho en la apreciación de la prueba, hemos de decir: a) que la parte recurrente no cita documento alguno que pueda fundamentar su impugnación (por consiguiente, tampoco señala concretamente las declaraciones del mismo que se opongan a las de la resolución recurrida) -v. arts. 855, 849.2º y 884.4º y LECrim.-; y b) que las declaraciones de acusados y testigos, documentadas convenientemente en los autos, según reiterada jurisprudencia, al tratarse de pruebas personales, carecen de la condición de documentos, como exige el cauce procesal elegido.

Por todo lo dicho, es patente la falta de fundamento de este motivo, que, por ende, debe ser desestimado.

QUINTO

En el cuarto motivo, al amparo del art. 10.1 de la C.E., juntamente con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, denuncia "falta de fundamentación de la pena impuesta", por lo que "no procede la imposición de pena superior en grado a la mínimamente establecida en el art. 368 del C.P.".

Es de justicia reconocer el derecho que, en este punto, asiste a la parte recurrente. No puede estimarse suficiente motivación de la individualización de las penas impuestas al hoy recurrente la referencia a que "la sustancia intervenida es de las que causan grave daño a la salud", ni a la solicitud efectuada por el Ministerio Fiscal. De un lado, porque la determinación de la pena que debe imponerse a los condenados corresponde al Tribunal sentenciador; y, de otro, porque es realmente insuficiente la referencia a que la sustancia intervenida es susceptible de causar grave daño a la salud, por tratarse de uno de los elementos del tipo penal aplicado para el que la ley señala una pena de tres a nueve años, aparte de la correspondiente multa, y el Tribunal ha debido justificar adecuadamente la pena que concretamente estimó procedente imponer a este acusado, en atención a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente, en el contexto de las restantes circunstancias jurídicamente relevantes concurrentes (v. art. 120.3 C.E., art. 66.1ª y la consolidada jurisprudencia de este Tribunal).

Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Alfredo.

SEXTO

Dos son los motivos de casación formulados por este acusado, tras anunciar que formalizaba "recurso de casación, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, consistente en la violación del art. 24.1 y 2 C.E.: derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia". Por razones de lógica jurídica, examinaremos, en primer término, el motivo segundo, por denunciarse en él la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia.

En efecto, por el cauce procesal citado y con expresa referencia también al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en este motivo "violación del derecho a obtener un proceso con todas las garantías/derecho a la presunción de inocencia".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "basa su interposición en la existencia documentos que obran en los autos y pruebas practicadas en la vista que demuestran la equivocación de la Sala, ..", la cual "basa la condena en hechos indiciarios, no en datos objetivos". "No se aportan a los autos los partes de la investigación que durante meses se dice haber realizado". Al aquí recurrente -consumidor de drogas y carente de antecedentes penales- no se le ha hallado en su poder utensilio alguno para preparar la droga en paquetes, ni recaudación de ningún tipo que pueda acreditar su tráfico. No se le ha practicado registro domiciliario alguno, ni existe testigo ni comprador al que se le intervenga la droga o que incrimine al acusado como vendedor de dicha sustancia.

El Tribunal de instancia, por su parte, imputa a este acusado "que al menos en una ocasión había sido visto anteriormente en la puerta de dicho establecimiento en actitud de vender droga por un agente de la Policía Local, al advertir la presencia policial, intentó tragarse la sustancia que portaba, no consiguiendo su ocultación, por cuanto que llegó a escupir tres envoltorios de plástico verde, que contenían cocaína, con un peso de 0,90 gramos .." (v. HP); añadiendo, luego, en la fundamentación jurídica de la resolución combatida, que, respecto de este acusado, "según testimonio aportado por uno de los agentes de la Policía Local, el mismo había sido visto en alguna ocasión en actitud de intercambiar algo con otra persona que le entregaba dinero, y su reiterada presencia en la puerta del bar atendiendo a jóvenes con los que intercambiaba brevemente algo" (v. FJ 2º).

Nos hallamos, sin duda, ante una imputación sumamente vaga y genérica, absolutamente insuficiente para una condena penal tan grave como la impuesta a este acusado. De modo patente, en cuanto se dice que fue visto en alguna ocasión en actitud de intercambiar algo con otra persona que le entregaba dinero y su reiterada presencia en la puerta del bar atendiendo a jóvenes con los que intercambiaba algo. Y, por lo que se refiere a la droga que le fue intervenida (tres envoltorios de plástico verde que contenían 0,90 gramos de cocaína, sobre cuyo grado de pureza nada se dice), y que pretendió tragarse al advertir la presencia policial, es menester reconocer que constituye un dato que no permite inferir, con el grado de certeza preciso para una condena penal -y, por tanto, en forma razonable-, que la tenencia de dicha droga lo fuera con el propósito de traficar con ella, en persona que alega su condición de cocainómano, no desmentida en el proceso.

Por lo dicho, debe apreciarse la vulneración del derecho de este acusado a la presunción de inocencia, por cuanto los extremos acreditados en los autos, por la prueba practicada en este proceso, no permiten inferir razonablemente que el acusado tuviera los tres envoltorios de cocaína que pretendió tragarse y que le fueron intervenidos por la Policía con intención de transmitirlos a terceros.

Procede, por tanto, la estimación de este motivo y con ello la estimación del recurso sin necesidad de examinar el posible fundamento del otro motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo CUARTO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Pedro, contra sentencia de fecha 12 de marzo de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, en causa seguida al mismo y otros por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, csamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo SEGUNDO al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Alfredo, sin pronunciameinto respecto del primero y declaramos de oficio las correspodneintes costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cuatro.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Intrucción nº 3 de Molina de Segura y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia con el número 69 de 2.001 por delito de tráfico de drogas contra Pedro con D.N.I. nº NUM003, nacido el 14 de septiembre de 1.968, hijo de Juan e Isabel, natural de Palma de Mallorca, con domicilio en Alguazas (Murcia), Ctra. DIRECCION000, nº NUM004 de Las Pullas, de profesión albañil; contra Rodolfo, con D.N.I. nº NUM005, nacido el 5 de septiembre de 1.978, hijo de Antonio y Encarnacion, natural de Murcia, vecino de Ceutí (Murcia) domicilio en la CALLE000 nº NUM006.NUM007; y contra Alfredo, con D.N.I. nº NUM008, nacido el 26 de noviembre de 1.974, hijo de José María y Máxima, natural y vecino de Ceutí (Murcia), con domicilio en la CALLE001 nº NUM009, NUM007-NUM010; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

PRIMERO

Por las razones expuestas en el último Fundamento de Derecho de la sentencia decisoria de estos recurso, que se dan por reproducidos aquí, procede la libre absolución del acusado Alfredo, declarando de oficio las correspondientes costas procesales.

SEGUNDO

En trance de individualizar las penas que procede imponer al acusado Pedro, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al carecer de toda motivación al respecto la sentencia de instancia, deberán imponérsele las penas de tres años de prisión y multa de cien euros.

Que condenamos al acusado Pedro, como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CIEN EUROS, con los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida, relativos a este acusado, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta o que hayan sido desvirtuados por ella. Y, al propio tiempo, ABSOLVEMOS al también acusado Alfredo, y declaramos de oficio las costas procesales correspondientes al mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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