STS, 4 de Febrero de 1997

En el inicial motivo de impugnación se solicita la nulidad de las actuaciones, al amparo de los artículos 9.3, 10.1 y 2, 14, 18.3, 24.1 y 2, 55.2 , 96.1 de la Constitución Española, asi como los artículos 11.1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 238.3 del mismo texto legal. Alega la recurrente que la cuestión previa propuesta respecto a la nulidad de las escuchas telefónicas, debió ser objeto de pronunciamiento antes de la sentencia, y no en ella, como efectúa el Tribunal de instancia.

El artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, preceptúa que el Juez o Tribunal "resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas". Al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más dificil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello, no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que seria lo esencial, para que pudiera estimarse la nulidad pretendida. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión -Tribunal Supremo Sentencia 29 Abril 1.996-. Ello no se constata en la decisión del Tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnatoria de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un Tribunal superior en este caso, esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados por el recurrente.

Por otra parte, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, al iniciarse la vista oral, existe una diferencia de criterio jurisprudencial al respecto. Así, inicialmente, el auto de esta Sala de 18 de Junio de 1.992, venía a decir que la audiencia preliminar, tratando de evitar incidencias o problemas posteriores, debería propiciar la resolución inmediata y previa, sobre esas pretendidas infracciones. Posteriormente el Auto de 3 Febrero de 1.993, de esta misma Sala, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de Diciembre de 1.992, y la Sentencia de esta Sala de 7 de Abril de 1.995, declararon que el trámite del artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es preclusivo, es decir, que la vulneración de los derechos fundamentales podría ser resuelta al iniciarse el juicio, o aplazarse tal decisión hasta el momento de dictarse sentencia, si existen para ello razones objetivas suficientes. Asi se apunta una tercera orientación que admite ese estudio previo incluso antes del plenario, durante la instrucción.

Fue, pues, correcta la argumentación del Tribunal "a quo", cuando en la sentencia recurrida razonaron adecuadamente la inexistencia de la pretendida vulneración. De todas maneras, por último, como dice la sentencia de esta Sala de 6 de Octubre de 1.995, la resolución de oficio por el Tribunal de la supuesta nulidad, antes de la sentencia, no deja de ser sino una facultad discrecional del mismo.

El motivo, pues, debe desestimarse.

En el correlativo motivo, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con las escuchas telefónicas verificadas y aportadas como prueba.

La recurrente, de una manera genérica e inadmisible, invoca dicha vulneración, sin concretar la lesión producida, ni las irregularidades procesales acaecidas. Por el contrario, el Tribunal de instancia en el extenso fundamento jurídico número 1 de la sentencia, de una manera detallada y prolija, con alusiones y referencias a la doctrina jurisprudencial creada al respecto, justifica la decisión de otorgar plena validez a la prueba practicada.

En relación con la impugnación efectuada de la totalidad de las grabaciones realizadas a través de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la presente causa, se ha establecido por esta Sala un cuerpo de doctrina que partiendo de los trascendentales Autos de 18 de Junio y de 2 de Julio de 1.992, se ha desarrollado y reforzado en sentencias posteriores, de las que podrían citarse, referidas al año 1.996, las de 18 y 26 de Enero, 4, 11, 15 y 28 de Marzo, 2, 9, y 16 de Abril, 24 Junio, 18 y 22 Julio, 3,11, 19 y 26 Octubre, y 49/1996 de 26 de Marzo del Tribunal Constitucional. En esa doctrina, en lineas generales se expresa:

Como señala la S.TS. 2.093/1994, «las intervenciones telefónicas (vulgarmente denominadas "escuchas telefónicas") implican una actividad de control de las comunicaciones entre particulares a través de dicho medio y pueden conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instrucción en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de concretos delitos y para la aportación en su caso, de determinados elementos probatorios.

La CE. garantiza en su art. 18.3 "el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental de que son titulares las personas físicas y las jurídicas tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad, porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricción se produce en un sentido de control y observación y no propiamente de impedimento a las comunicaciones y se extiende tanto al conocimiento del contenido de las mismas, como a la identidad de los interlocutores --S.TC. 114/1984, de 29 de noviembre y S. del T.E.D.H. de 2 de agosto de 1984, caso Malone--.

Aunque el legislador mejoró el texto de la LECrim. con la modificación del art. 579, por medio de la L.O. 4/1988, de 25 de mayo, no le acompañó el éxito en esta actividad y los Tribunales y Jueces han tomado en cuenta, a más de esta deficiente normativa, las SS.TC. 22/1984, de 17 de febrero; 114/1984, de 29 de noviembre; 199/1987, de 16 de diciembre; 128/1988, de 27 de junio; 111/1990, de 18 de junio; y 1990/1992, de 16 de noviembre; del T.E.D.H. SS. 6 de junio de 1978, caso Klass; 2 de agosto de 1984, caso Malone; 12 de junio de 1988, caso Schenk y 24 de abril de 1993, casos Kruslin y Huvig>>.

Por su parte las SS.TS. 1.038/1994, de 20 de mayo, 1.762/1994, de 11 de octubre y 276/1996, de 2 de abril, señalan que en las intervenciones telefónicas son principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundamental los siguientes:

1. Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la S.TC. 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el T.E.D.H. ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiosa y "proporcionada a la finalidad legítima perseguida" --SS.T.E.D.H. 7 de diciembre de 1976 (caso Handyside); 26 de abril de 1979 (caso "The Sunday Times"); 24 de marzo de 1988 (caso Olsson); 21 de junio de 1988 (caso Berrehab), etc-- y que la S. de esta Sala de 25 de junio de 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo. Punto de vista que avala la proporcionalidad de las medidas de autos, en cuanto afectaban a delitos de gran trascendencia social (tráfico de drogas) y con presuntas implicaciones de elementos policiales, que harían más grave su comisión, por lo que ese requisito se da en los acuerdos impugnados.

   En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE., aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE., resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la S.TC. 56/1987, de 14 de mayo, al recordar que «cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la CE., el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho>>. Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a su averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso (S.TS. 7 de mayo de 1994, ya citada), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que la acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo (S.TS. 5 de julio de 1993), con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial. en cuyo sentido también el auto que acordó la diligencia afectante al recurrente, aunque extendido en la forma repudiable del previo impreso, pudiera encontrar su motivación en los términos explícitos de la solicitud policial de la intervención, sin que el tiempo transcurrido desde que surgieron las sospechas o indicios y el momento de la petición pueda invalidar tal fundamento, al producirse aquélla dentro de una investigación policial compleja y dirigida, en principio, hacia otras personas.

2. Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco" (A. de 18 de junio, citado) exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque (S. 15 de julio de 1993).

3. Control judicial. Control que como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser exquisito y riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y por último, es al Juez y no a la Policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad.

   En el supuesto de autos, dicha intervención se acordó mediante resolución judicial debidamente motivada, adoptando la forma de auto, dentro de un proceso judicial, cumpliéndose plenamente los requisitos de motivación, proporcionalidad, razonabilidad y adecuado control judicial, que concurre plenamente, y si las cintas originales obran en las actuaciones debidamente contrastadas por el Secretario judicial, en el momento de ser valoradas como pruebas, lo que también se constata, es por lo que procede la desestimación del motivo.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca en el tercer motivo de impugnación, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, alegandose que se ha condenado a la recurrente en base a unas escuchas irregularmente verificadas, y por tanto, siendo nula su aportación como prueba, y tal nulidad, debe arrastrar la de los registros efectuados y pruebas resultantes de aquéllas. El motivo debe rechazarse.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, se analizan los medios probatorios con que el Tribunal forma su convicción, pues además de las transcripciones telefónicas, allí concretadas, se tomó en consideración, las propias declaraciones de la acusada que se valoran correctamente, la documental folios 103 y 112, con una ingente cantidad de datos y anotaciones relativas al negocio en que participaba y el testimonio de Gaspar, respecto al destino de la cocaína que después de comprada, "cortaba", y que fue hallada en el domicilio de la acusada junto al dinamómetro que también le fue intervenido.

Por el cauce procesal del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba, en el cuarto motivo de impugnación, señalando como documentos que lo evidencian, la agenda intervenida, y la colaboración de la acusada telefónicamente, facilitando datos cuya naturaleza desconocía. El motivo debe rechazarse.

En primer término, conforme a lo prescrito en el artículo 855.2, incumple la obligación que allí se exige, al no señalar los particulares de los documentos que muestren el error padecido por el Tribunal "a quo", lo que en cualquier caso no efectúa de manera adecuada. Y cuando lo realiza, se señalan como tales actuaciones documentadas, aunque lo sean bajo la fe pública judicial, que conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, carecen de tal cualidad a efectos casacionales.

El motivo,pues, debió ser inadmitido, y en la actualidad es fundamento de su desestimación.

Por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca, en el quinto motivo de impugnación, por infracción de ley, aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, al tratarse la acusada de la compañera sentimental de otro correo, que se limitaba a transmitir recados, sin ninguna participación en los hechos. El motivo debe desestimarse. En efecto, dada la vía procesal elegida, los hechos declarados probados han de permanecer inmutables, ya que toda la argumentación de la recurrente, descansa en poner en duda lo acontecido y descrito en el relato fáctico, en base a una pretendida falta de probanza en relación con su participación en la comisión del delito. Ahora bien, con tal argumentación, no se respeta el relato histórico de la sentencia, ni la totalidad de los datos fácticos consignados en la misma, con lo que el motivo debió ser inadmitido, y en la actualidad es fundamento de su desestimación.

Por el mismo cauce procesal que el precedente, se formula el sexto motivo de impugnación, en el que se denuncia aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal, cuando, en todo caso, debería haber sido condenada como cómplice del artículo 16 del propio Código, si no prosperase su absolución. El motivo ha de desestimarse.

El Tribunal de instancia estima correctamente que la acusada intervino como autora por cooperación necesaria en el ejecución del delito. Y ello es así porque en el relato fáctico la descripción que se efectúa de su conducta implica una participación dados los términos del artículo 344 del Código Penal, en el que todo favorecimiento supone necesariamente un acto de autoría punible.

2. Recurso de Jose Carlos.

El motivo primero de impugnación, se formula por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley del artículo 24.2 de la Constitución Española, y a la inviolabilidad del artículo 18.1 de la propia Norma Constitucional. Aduce el recurrente que la diligencia de entrada y registro practicada en la finca sita en Viyao (Piloria), fue ilegal al haber sido acordada por Juez incompetente como era el de Infiesto, debiendo haberse practicado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Oviedo, previa valoración de los hechos y en el marco de las diligencias previas ya incoadas.

La cuestión que ahora se propone, surge ex novo en la casación, sin que el recurrente cuestionara la validez del auto de 22 de Abril de 1.993, por el que se decretó la entrada y registro, en ningún momento anterior a la fase en que nos encontramos, pues ni lo alegó en su escrito de conclusiones provisionales, ni en las definitivas, sin que tampoco en el acta del juicio oral aparezca que lo planteara formalmente en las sesiones del mismo.

En todo caso, el registro acordado por el juzgado de Instrucción de Infiesto, lo fue en base a una petición policial, y en razón a encontrarse el lugar objeto del registro dentro de la jurisdicción de aquel juzgado, y el que en definitiva tendría que llevarlo a cabo -artículo 553.2º L.E.Crim-. Por otra parte, de existir esa irregularidad procesal, que una interpretación amplia del artículo citado de la Ley Procesal, lo posibilitaría, no afectaría al derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio por cuanto que el auto que lo autoriza se hallaba revestido de todas las formalidades legales inherentes a la naturaleza del mismo, las razones de su autorización, funcionarios a los que se encomienda su realización y lugar y momento en que debía practicarse. Por todo ello, el motivo debe rechazarse.

Por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, en el segundo motivo de impugnación. El recurrente, disiente y valora el alcance de la prueba de indicios negando a los mismos las evidencias que el Tribunal " a quo" obtiene tras su apreciación, respecto a la participación del recurrente.

Entre estos indicios ha atendido la doctrina jurisprudencial de esta Sala -cfr. Sentencias 29 octubre, 9 y 16 Diciembre 1.994 y 23 Octubre 1.996- a la cantidad y pluralidad de droga aprehendida, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, la suma de dinero también intervenida en poder del mismo, la falta de consistencia sobre sus medios de vida y fortuna personal; todos ellos, componen un conjunto de datos indiciarios de los que es obligado inferir el propósito de tráfico, por lo que la conclusión del juzgador de instancia es racional, lógica, coherente y ajustada a las normas de la experiencia, al concurrir también en el caso que se examina.

El Tribunal de instancia en el fundamento jurídico dudodécimo, refiere una serie de datos que patentizan en su conjunto la intervención del acusado en los hechos, destacando su relación con los otros coacusados Germán, Gaspary Monja, las contradicciones en que incurrió en sus declaraciones, las anotaciones de compra de cantidades relevantes de cocaína en las que aparece su nombre de pila constatado documentalmente, y su número de teléfono como único en la agenda de Gaspar. Y como la deducción a que llega el juzgador " a quo", es lógica, coherente, racional, y ajustada a las reglas de la experiencia, a partir de una serie de indicios plurales y unívocos, es por lo que el motivo debe rechazarse.

3. Recursos de los acusados Rafael, Javier, Camila, Gabriely Daniel.

Los recurrentes exponen separadamente lo que, en definitiva, coinciden en todos los acusados, a) vulneración de lo dispuesto en los artículos 9.3; 10.1 y 2; 14; 18.3; 24.1º y 2º; 55; y 96.1 de la Constitución Española, y artículos 11 1º y 3º, 238.3º; 240 y 245 b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con las escuchas telefónicas verificadas cuya nulidad se invoca, así como el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española.

Para la desestimación del mismo basta con recordar lo expuesto para la desestimación del primero motivo de los formulados por la acusada Lorenza, remitiéndonos al contenido de las razones dadas para su inadmisión para evitar inútiles repeticiones.

2. Los acusados Javier, Rafael, Gabriely Camila, por la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegan error en la apreciación de la prueba.

   La sola lectura del soporte documental referenciado, en el que se hace incidir el supuesto error, debe conducir al rechazo a límine de los respectivos motivos, al designarse en su totalidad actuaciones sumariales que carecen de tenor documental a efectos casacionales, llegándose a señalar la totalidad de los folios de la causa en un alarde de imprecisión y falta de técnica casacional.

   Para la desestimación del motivo basta con recordar lo alegado en el motivo cuarto de la acusada Lorenza, al que nos remitimos, para evitar inútiles repeticiones al estar dicho motivo en idénticas condiciones de inadmisibilidad.

3. Queda examinar la invocación que realizan todos los recurrentes respecto a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

   Los respectivos motivos deben ser inadmitidos, a partir de la premisa de la nulidad de la prueba, en razón de las escuchas telefónicas verificadas y su falta de operatividad como prueba. Por lo que habiéndose defendido la validez de aquellas pruebas, procede la inadmisión de los motivos aducidos por cada acusado, en razón a la ausencia de fundamentación. Debiendo, igualmente,desestimarse -dada la evidente inconsistencia de su planteamiento y la falta de desarrollo- las cuestiones planteadas por el acusado Gabriel, en el escueto primer motivo de su recurso, dado que como consta en el apartado g) del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, las partes renunciaron a la audición de las cintas originales, pese a la existencia en la Sala de medios "ad hoc" para tal menester.

4. Los acusados Rafaely Gabriel, al amparo del artículo 851. 1º y 3º formulan quebrantamiento de forma, porque según el primero de ellos, "no expresan ni de forma clara ni rotunda los hechos considerados probados, ni se ha resuelto sobre todos los puntos objeto de debate en el proceso", y según el segundo, "no se expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, resultando por ello una manifiesta contradicción entre los mismos y los que se consignan como hechos probados implicando la predeterminación del fallo (art. 851.1º), no resolviendose en sentencia todos los puntos objeto del debate".

   Ambos motivos, deben inadmitirse al amparo de lo establecido en el artículo 884.4º en relación con el 874.3º de la Ley de Enjuiciamiento además la falta de desarrollo de los mismos, impide en este momento procesal el exámen somero de los mismos.

   4. Recurso del acusado Aurelio.

Al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución, formula el recurrente su primer motivo de impugnación y al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita, se formula el segundo motivo de impugnación, incurriendo ambos motivos, que no desarrolla, en la causa de inadmisión y defectos de planteamiento antes analizados al desestimar los motivos de los recursos de los recurrentes que le preceden.III.