STS, 27 de Febrero de 1997
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 939/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Plácido, Gustavo, Cesary Beatriz, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Alvarez Real.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo incoó procedimiento abreviado número 19 de 1994 contra Plácido, Gustavo, Cesary Beatriz, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital (Sección Segunda) que, con fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Se consideran hechos probados los que a continuación se relacionan: que teniendo conocimiento la Sección Provincial de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía de que los moradores de la vivienda sita en la CALLE000núm. NUM000, bajo izda. del barrio de Ventanielles de Oviedo, se dedicaban a la venta y distribución de heroína, creando con ello la consiguiente alarma social entre el vecindario y comunidad donde el inmueble está situado, se procedió a realizar durante los meses de enero y febrero de 1994, las oportunas labores de vigilancia, practicándose un total de siete actos de intervención de la referida sustancia a personas que salían de la citada vivienda, por lo que decidieron previo mandamiento judicial, efectuar una diligencia de entrada y registro a presencia de la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción núm. 2 de esta capital. Diligencia que dio como resultado que en la habitación que ocupaban los acusados Plácidoy Gustavo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraron tres bolsitas y una papelina conteniendo en total 24´91 gramos de heroína con una pureza del 36'5 %, 9.000 ptas. en metálico y una agenda con anotaciones. Mientras que en la habitación que utilizan el acusado Cesar(padre de los anteriores) y su compañera Beatriz, los dos mayores de edad y que carecen de antecedentes penales, se intervino un dinamómetro.
Cesary Beatrizfueron detenidos en las inmediaciones del Palacio de los Deportes, ocupándoseles la cantidad de 157.000 ptas. que llevaban encima.
La heroína incautada estaba destinada a su venta, actividad en la que intervenían los cuatro acusados y de la que procedía el dinero que se les ocupó. Para la confección de las dosis utilizaban el dinamómetro. Asimismo en el registro se intervinieron diversas joyas cuya legal procedencia se ha acreditado y varias armas de fuego antiguas completamente inutilizadas.
Es de significar que en la época en que ocurrieron los hechos que acabamos de relatar, Plácidoy Gustavoeran consumidores de heroína.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Plácidoy Gustavo, Cesary Beatriz, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, concurriendo en los dos primeros como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante analógica de drogadicción a la pena de 4 años de prisión menor, con la accesoria legal de suspensión durante el tiempo de la condena y un millón de pesetas de multa para cada uno de los cuatro acusados, con arresto sustitutorio de cien días para caso de impago por insolvencia, así como al comiso del dinero y estupefacientes intervenidos, procediendo la destrucción de estos últimos. Finalmente cada acusado abonará una cuarta parte de las costas procesales causadas.
Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por los acusados Plácido, Gustavo, Cesary Beatriz, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de los recurrentes formalizó sus recursos alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Cesar:
MOTIVO PRIMERO.- Se funda en primer lugar en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución Española, por cuanto de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador no puede considerarse suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, ordinal 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO TERCERO.- Este motivo se articular por infracción del artículo 24.1 de la Constitución en relación al artículo 120.3, 9.3 de la Ley Fundamental y 61.7 del Código Penal referente a la absoluta falta de motivación a la hora de la individualización de la pena.
Motivos aducidos en nombre de Beatriz:
MOTIVO PRIMERO.- Se encauza por infracción de Ley, con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inadecuada aplicación del artículo 344 del Código Penal, y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al haber sido condenada la recurrente sin una mínima actividad de prueba o que por medios de indicios fueran suficientes para desvirtuar el derecho fundamental invocado.
MOTIVO SEGUNDO.- Este motivo al igual que el ordinal segundo del anterior recurrente tiene su apoyatura en la infracción del artículo 849.2 de la Ley Procesal Penal, reiterando todos los razonamientos que en aquél se expresan respecto a Cesar, por lo que a ello nos remitimos y que en su totalidad se dan por reproducidos.
MOTIVO TERCERO.- Este motivo trata de poner de manifiesto la falta absoluta de motivación en la aplicación de la pena en su extensión máxima dentro del grado mínimo, vulnerando de esta forma los artículos 120.3 y 9.3 así como el artículo 24.1 de la Ley Fundamental en relación al artículo 61.7 del Código Penal.
Motivos aducidos en nombre de GustavoY Plácido:
MOTIVO PRIMERO.- Tiene su fundamento en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente que aliente con fuerza suficiente una sentencia incriminatoria.
MOTIVO SEGUNDO.- Este motivo trata de poner de manifiesto el error en la apreciación de la prueba por parte de la Audiencia al dar validez con fuerza probatoria a declaraciones de testigos de referencia.
MOTIVO TERCERO.- Este motivo se articula por no aplicación de a los recurrentes, Plácidoy Gustavode la circunstancia atenuante analógica de drogadicción como muy cualificada de los artículos 9.10 en relación al artículo 9.1 y 8.1 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- (Tercero en el escrito) El tercer motivo (sic) se apoya en la infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 120.3 y 9.3 de la Constitución en relación al artículo 61.7 del Código Penal, por cuanto al apreciar la sentencia la concurrencia en los dos recurrentes de una circunstancia atenuante, sin agravante alguna, se impone la pena en su extensión penológica máxima dentro del grado mínimo, lo cual no guarda proporcionalidad alguna con el principio de proporcionalidad de las penas, careciendo la sentencia de toda motivación en orden a la imposición de la misma en dicha extensión .
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos sus motivos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- No habiendo hecho uso la parte recurrente de la facultad que le otorga la Disposición Transitoria Novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación de este recurso, sin perjuicio de la posible revisión que pueda acordar la Audiencia de procedencia.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y siete.
Los cuatro acusados convivían familiarmente en el domicilio que el relato fáctico recurrido reseña, dos hermanos con su padre y la compañera de éste. Los cuatro fueron condenados en base al artículo 344 del Código Penal, en relación a drogas, concretamente heroína, gravemente perjudicial para la salud, todos a igual pena aún a pesar de que a los dos hermanos se les apreció la atenuante analógica de drogadicción, artículos 9.10, 9.1 y 8.1 del mismo Código de 1973.
Los acusados Cesary Beatriz, compañeros sentimentales los dos, interponen sendos recursos totalmente coincidentes que se apoyan en tres motivos de obligado estudio conjunto.
El primer motivo o los primeros motivos denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La presunción de inocencia ha generado una profusa, que no confusa, doctrina jurisprudencial como lógica respuesta a la invocación reiterada que las partes suelen hacer en defensa del que es quizás el más fundamental de todos los derechos constitucionales. Ningún reproche cabe hacer a quien usa de los derechos que le asisten o que cree le asisten, aunque incida claramente en lo que ha sido denominado legítimo abuso procedimental, pero ello debe posibilitar el que los Jueces huyan de reiteradas repeticiones doctrinales, no obstante se deban señalar siempre las bases jurídicas que sirven de apoyo a la decisión de aquéllos. Baste por eso ahora la referencia a la última Sentencia de 22 de febrero de 1997 que pormenoriza la naturaleza y ámbito de lo que esta alegación casacional representa.
Para desestimar los motivos es necesario insistir en lo que, dentro de los distintos principios que informan y condicionan el proceso, representa y supone la inmediación puesta en relación con la mínima actividad probatoria y con la valoración de la legítima y constitucional prueba practicada que sólo a los Jueces de la instancia corresponde en virtud de las funciones jurisdiccionales contenidas en los artículos 741 de la Ley procesal penal básica y 117.3 de la Constitución. La inmediación permite que los Jueces vean y oigan directamente el testimonio de quienes comparecen en el plenario, percibiendo los matices y las actitudes inmersas en la conducta de los que ante ellos declaran. Por otra parte la mínima actividad probatoria supone la existencia de alguna prueba legítima directamente relacionada con los hechos esenciales del proceso, denominado en otras ocasiones "núcleo esencial de la acción delictiva".
En el presente caso concurre alguna prueba cuya valoración es ya competencia de la Audiencia. Fundamentalmente están las manifestaciones de los Policías que acudieron al juicio oral y aportaron su testimonio en el entorno de lo que los artículos 717 y 297 representan. Tales funcionarios reconocen la vigilancia que se ejercía sobre los cuatro acusados y reconocen la compra de droga, por parte de diversas personas, que tenía lugar en el domicilio de aquéllos, cualquiera que fueran los que de entre los cuatro estuviera en ese momento en la repetida vivienda, todo lo cual vino a dar más fuerza de convicción al indicio ahora representado por el dinamómetro recogido de su propio domicilio.
Tales manifestaciones fueron creídas por los Jueces "a quo", lo que ya de por sí es suficiente para la condena incluso prescindiendo de esas actas de intervención que en siete ocasiones se llevaron a cabo con distintos compradores cuando acababan de salir del domicilio de los recurrentes. La Sentencia de 30 de septiembre de 1994 se refiere a la validez de estas actas de intervención como indicios coadyuvantes a la mínima prueba válida. Tales actas representan la documentación que las Fuerzas de Seguridad deben levantar para hacer constar en ella la incautación y recogida de efectos del delito, lo que a los efectos probatorios oportunos obligará no sólo a la constancia de cuantos datos propicien la credibilidad de los mismos (testigos, detalle de los efectos recogidos, etc.) sino a la presencia en el plenario de las personas a quienes se les intervinieron en este caso la droga con lectura de las repetidas actas. Como tales indicaciones no fueron aquí observadas, es claro que las mismas no pueden ser tenidas en cuenta, no obstante lo cual, y como ya ha sido dicho, otras pruebas suficientes justifican y amparan la postura de la Audiencia.
El segundo motivo de cada uno de los acusados se apoya en el artículo 849.2 procedimental para amparar la existencia de error de hecho cuando la valoración de las pruebas. El motivo debió ser inadmitido, hoy causa de desestimación, con base en el artículo 885.1 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la reclamación carece de todo fundamento. Efectivamente no puede defenderse una supuesta equivocación con apoyo en declaraciones testificales cuando de sobra es sabido, por unánime y pacífica doctrina de esta Sala, que las declaraciones de esa naturaleza son simples actos personales que no autentican la veracidad intrínseca de lo que en ellos se contiene, razón por la cual carecen de valor a los efectos de la vía casacional en este caso escogida.
El tercer motivo aduce la infracción del artículo 61.7 del Código Penal, a través de los artículos 120.3 y 9.3 de la Constitución. La sentencia impugnada impuso a estos dos acusados la pena en grado mínimo, con respeto a lo establecido en el artículo 61.4 del viejo Código, igual pena que la a su vez impuesta a los otros dos recurrentes aunque a estos les fuera apreciada la atenuante analógica de drogadicción, con lo que ya se pone de manifiesto que el agravio comparativo, por posible infracción de lo que la proporcionalidad representa, afectaría sobre todo a los dos últimos citados aún a pesar de que a ellos también se le hubiera aplicado correctamente el mandato en este caso del artículo 61.1. Ellos serían pues los titulares de esta reclamación.
Es cierto que la Audiencia no explica las razones por las que impone para todos la misma pena, grado mínimo, en cualquier supuesto legal. También lo es que la motivación obligada del artículo 120.3 constitucional, como garantía del justiciable, enseña que la decisión de los Jueces no ha de ser fruto de la arbitrariedad, antes al contrario fruto de una reflexiva consideración que nada tiene que ver con el mero voluntarismo. Mas también lo es que en ningún caso se ha infringido el citado artículo 61.7 porque la obligación que éste impone para razonar la determinación de la pena únicamente afecta a aquellos supuestos en los que concurran circunstancias atenuantes y agravantes o cuando la extensión de la pena se haya de determinar en relación a la mayor o menor gravedad del mal causado por el delito.
El motivo se ha de desestimar, si bien debe constar la ausencia lamentable de una explicación jurídica que evidentemente serviría para la mejor comprensión de lo acordado.
Los otros dos acusados, Gustavoy Plácido, recurren conjuntamente con apoyo en tres motivos aunque realmente sean cuatro porque existe una repetición de numeración. El primer motivo aduce igualmente una vulneración del derecho a la presunción de inocencia con apoyo en el artículo 5.4 orgánico más arriba citado. Su desestimación deviene como lógica a la vista de cuanto ya se dijo respecto de los anteriores recurrentes. La negación que se hace por los dos acusados en el sentido de que no consta acreditado el dolo tendencial y el ánimo de traficar con tercero, constituye un supuesto ajeno al derecho fundamental. De todas maneras hay que decir que la prueba condenatoria se basa en la venta a terceros realizada desde su domicilio en siete ocasiones, independientemente de esa droga incautada en la parte de la vivienda ocupada por estos recurrentes que los mismos afirman era para su propio consumo.
El segundo motivo por error de hecho con base en el artículo 849.2 procesal ha de seguir la misma suerte desestimatoria de los precedentes ya que, como aconteció en cuanto a los anteriores acusados, el motivo se pretende apoyar sólo en declaraciones testificales.
El tercer motivo alega la aplicación del artículo 9.10, como atenuante analógica, en relación con los artículos 9.1 y 8.1, todos ellos del Código Penal de 1973, pero con el carácter de muy cualificada. El motivo carece de sentido y ha de rechazarse plenamente, y no sólo porque se plantea así una cuestión nueva no debatida en la instancia, sino porque la literalidad del relato histórico de lo acontecido no permite asumir esa calificación. Sabido es hasta la reiteración que no basta con ser drogadicto para, sin más, buscar atenuantes más transcendentes que la simple analógica. En todo caso ha de acreditarse, lo que no es este supuesto, que el acusado o los acusados sufran una importante disminución de sus facultades intelectivas y volitivas cuando los hechos acontecieron.
El tercer motivo se reitera nuevamente, ahora para suscitar la cuestión referente a la determinación de la pena como cuestión coincidente con el tercer motivo de los anteriores acusados. Subsisten pues las razones para su desestimación, si bien aquí sí ha de reconocerse la "legitimación" para plantear un problema en el que únicamente tiene razón el recurso en cuanto a la lamentable ausencia de explicación por parte de los Jueces de la Audiencia. Sin duda debió pesar en su ánimo, para imponer análoga pena que a los otros acusados, el que aun viniendo afectados con el beneficio de una atenuante analógica, los datos incriminatorios, acreditativos de un "plus" agravatorio, les hacía merecedores de la misma pena que la de los acusados en quienes no concurría circunstancia modificativa alguna.III.
Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuestos por los acusados Plácido, Gustavo, Cesary Beatriz, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Luis-Román Puerta Luis; D. Enrique Bacigalupo Zapater; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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