STS 669/2004, 19 de Mayo de 2004
| Ponente | Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2004:3428 |
| Número de Recurso | 875/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 669/2004 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Aurelio Y Laura, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Ortiz Cañavate Levenfeld.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz, instruyó sumario 10/02, contra Aurelio y Laura, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha 21 de febrero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Sobre las 2,15 del día 2 de septiembre de 2001, los acusados, Aurelio, de 24 años de edad, y Laura, de 19 años de edad, se encontraban en el aparcamiento de vehículos anexo a la discoteca "Family" de Sonseca, llevando consigo Aurelio 19 pastillas de la sustancia estupefaciente conocida como "éxtasis" o MDMA, conteniendo un total de 5,95 gramos de 3,4 metilendioxi-metanfetamina, con una riqueza media de 22,8% y un valor en el mercado ilícito de 219,64 euros, y Laura 20 pastillas de la misma sustancia, conteniendo un total de 6,40 gramos de 3,4 metilendioxi-metanfetamina, con una riqueza media de 25,5% y un valor en el mercado de 231,20 euros, los cuales pensaban destinar a la venta y al ulterior consumo de terceras personas. En un momento determinado, Aurelio se acercó a dos personas a las que preguntó si querían pastillas que él tenía para vender, y, al identificarse éstas como miembros de la Guardia Civil, Aurelio arrojó al suelo las pastillas que guardaba en el bolsillo del pantalón, procediendo los agentes a la detención de los acusados y a la ocupación de los comprimidos que tenían en su poder, así como de 13.000 ptas. producto de la venta de dichas sustancias, y de un trozo de cartón en el que figuraban anotaciones de nombres de personas, cantidades de pastillas y sumas de dinero, con las indicaciones "ha puesto" o "tiene que dar", que Laura portaba en el interior de su bolso".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a los acusados Aurelio y Laura, como autores de un delito contra la salud pública, a cada uno de ellos a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quinientos euros (500 euros); con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, así como al abono por mitad de las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de las pastillas y del dinero intervenidos.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa se preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Aurelio y Laura, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Recurso de Laura:
Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Alega la parte recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Alega la parte recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 127 y 128 del Código Penal.
Alega la parte recurrente quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1, inciso tercero.
Recurso de Aurelio:
Alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Amparado en el nº 1, inciso 3, del art. 851.1, por consignarse en la Sentencia como hechos probados conceptos que no lo son, que por su caracter jurídico impliquen predeterminación del fallo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de mayo de 2004.
La sentencia impugnada condena a los dos recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación que, si bien no es conjunta, son realizados en el mismo escrito de formalización oponiendo cuatro motivos la recurrente Laura, y dos el recurrente Aurelio, que son coincidentes con dos de los planteados por la otra recurrente. Esa coincidencia en la impugnación aconseja su análisis conjunto.
El relato fáctico refiere, en síntesis, que los dos recurrentes estaban juntos en el aparcamiento de una discoteca, llevando consigo el acusado Aurelio 19 pastillas de extasis y la recurrente 20 pastillas de la misma sustancia. En un momento determinado, el acusado Aurelio ofertó a dos personas la sustancia que portaba, momento en el que estas personas se identificaban como guardias civiles procediendo a la detención de los dos acusados a quienes se intervino la sustancia que portaban y 13.000 pesetas y unas anotaciones sobre dinero entregado y el que debía de recibir.
La recurrente Laura formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Partiendo de su declaración, en la que admite la tenencia de la sutancia tóxica afirma que la misma aparece justificada para su consumo y el de amigos.
El motivo se desestima. El tribunal de instancia motiva adecuadamente el destino al tráfico de la sustancia intervenida a la acusada. La tenencia de la sustancia ya permite enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues se trata de sustancia tóxica en dosis de consumo tales que racionalmente permite su inferencia al consumo de terceras personas. Pero, además, el tribunal tiene en cuenta que el pretendido destino al consumo con terceras personas, además de tratarse de un supuesto excepcional de atipicidad, carece de base probatoria alguna, como así manifiesta el tribunal que, incluso, llega a afirmar que el destino a consumo propio carece de base probatoria alguna. Además esta acusada se encontraba junto al otro acusado que ofertó en venta la sustancia que llevaba y le fueron intervenidas anotaciones sobre las cantidades recibidas y las que tenía pendientes de recibir. Esa actividad probatoria permite afirmar la inferencia sobre el destino al tráfico de la sustancia intervenida, pues no sólo resulta acreditada la tenencia de una sustancia tóxica, sino que fue detenida en compañía de otro que vendía y llevaba anotaciones sobre operaciones de venta realizadas, con cantidades económicas reflejadas, sin que resulte acreditada la condición de consumidores de la sustancia portada.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
Para los dos condenados se interpone un segundo motivo por error de derecho en el que denuncia la indebida aplicación, a los hechos probados, del art. 368 del Código penal al entender que el destino al tráfico, como inferencia o juicio de valor, no aparece acreditado por lo que debe jugar el principio "in dubio pro reo".
El motivo se desestima. Los recurrentes reproducen, en esta ocasión, desde la perspectiva del error de derecho la oposición planteada en el anterior motivo por la recurrente Laura.
Como es sabido, la posesión de drogas ilegales sólo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas pues sólo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto, para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el CP. La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través de la constelación de factores que rodea el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 1253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones. La jurisprudencia de esta Sala -SS, entre otras muchas, de 3.2.89, 21.11.90, 8.11.91, 24.11.93, 9.12.94 y 10.7.96- ha establecido que, para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida -que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia- forma de posesión y, muy especial, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc... enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal par desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso.
En el caso de la sentencia impugnada, como dijimos al analizar el anterior motivo, los indicios que el tribunal de instancia expresa, parte de la tenencia de la sustancia tóxica, en cantidad relevante, la no acreditación de la condición de consumidores de la sustancia portada, el que fueran juntos llevando la misma sustancia. Para el recurrente Aurelio, el acto de ofrecer en venta la sustancia y para la recurrente Laura, las anotaciones sobre operaciones de venta ya realizadas con expresión de lo recibido y lo que le restaba por recibir.
La inferencia del tribunal es razonable y lógica y ningún error cabe declarar.
En el tercer motivo, formalizado a favor de la recurrente Laura, se denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 127 y 128 del Código penal al declarar que "no existe prueba ni indicio alguno que la cantidad de dinero (13.000 pesetas) decomisadas a Laura sean producto del tráfico".
El motivo se desestima. Opuesta la presente impugnación por error de derecho ha de partirse del respeto al hecho declarado probado que relata la intervención del dinero procedente de actos de tráfico. La acreditación de ese aserto fáctico se realiza a partir de la conducta realizada y la intervención de las anotaciones sobre operaciones económicas con dinero recibido y pendiente de recibir en relación con actos de tráfico.
Consecuentemente, los artículos 127 y 128 han sido correctamente aplicados al tratarse de efectos del delito.
En el cuarto de los motivos oponen ambos recurrentes un quebrantamiento de forma al considerar que el relato fáctico expresa conceptos jurídicos que predeterminan el fallo en referencia a la expresión "los cuales pensaban destinar a la venta y al ulterior consumo de terceras personas".
La predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con relación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causal al fallo; o sea, predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.
La expresión que ambos recurrentes refieren como predeterminante del fallo no es jurídica sino expresión del destino acreditado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Aurelio y Laura, contra la sentencia dictada el día 21 de febrero de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Toledo, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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