STS 642/2004, 17 de Mayo de 2004
| Ponente | Miguel Colmenero Menéndez de Luarca |
| ECLI | ES:TS:2004:3345 |
| Número de Recurso | 354/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 642/2004 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Braulio, Emilia y Jose Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda), con fecha veinte de Noviembre de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Braulio, Emilia y Jose Manuel representados por la Procuradora Doña María Inmaculada Diaz Guardamino Dieffebruno.
El Juzgado de Instrucción número uno de los de Vinaroz, incoó Procedimiento Abreviado con el número 24/98 contra Braulio, Emilia y Jose Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda, rollo 22/2001) que, con fecha veinte de Noviembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Como consecuencia de diferentes gestiones y seguimientos por parte de la Guardia Civil de Benicarló se tuvo la sospecha por parte de sus Agentes de que el acusado Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con sus hijos mayores de edad, venían dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes sirviéndose para ello de su domicilio sito en C/ DIRECCION000NUM000 de Benicarló, al cual acudían frecuentemente consumidores de dichas sustancias para adquirir las dosis oportunas.- A los efectos de verificar dichas sospechas y recabar pruebas el día 13 de marzo de 1998 se procedió a efectuar un registro en el domicilio anteriormente reseñado, con autorización judicial, y en el transcurso del mismo la acusada Emilia, mayor de edad y con antecedentes penales por estar ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública por Sta de 2 de noviembre de 1991 con pena de 7 años, arrojó al fuego de la chimenea una riñonera roja de plástico que fue rescatada por uno de los policías locales que complementaban la dotación de Agentes de la Autoridad, y que tenía en su interior la cantidad de 36,24 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína y que esta acusada tenía dispuesta para transmitirla a terceros con animo de lucro conforme a lo convenido con los otros dos acusados. Igualmente el acusado Jose Manuel arrojó fuera de la casa, al recinto del huerto, un monedero que contenía 6,03 gramos de cocaína igualmente dispuesta para la concertada transmisión a terceros con animo de lucro.- A la acusada Emilia se la ocupo dentro del delantal la cantidad de 120.000 ptas, y portaba las siguientes joyas: un collar de unos 45 cm. con 37 colgantes, una pulsera en forma de cordón combinado con una cadena blanca, una pulsera cadena con eslabones dobles y con una placa rectangular con las letras Jesús Carlos; un sello con una cara masculina con perilla y corona de laurel con el nombre NAPOLEON III; una sortija de señora con piedra de color rosa bordeada con piedras blancas; una cadena pulsera de unos 19 centímetros con cuatro piedras verdes pequeñas; una cadena pulsera de unos 19 centímetros con cuatro piedras verdes pequeñas; una cadena pulsera de igual longitud que la anterior con 5 piedras verdes; una cadena pulsera de unos 20 centímetros con 4 piedra de color verde; dos pendientes con perla blanca cada uno, un anillo de caballero con una moneda con inscripciones al rededor y una cabeza con corona de laurel y con el nombre de IMPERATOR; una sortija de señora con piedra circular de color rosa pálido; una sortija de señora con piedra blanca en el centro; una pulsera con piedras blancas (el detalle de tales joyas aparecen en los folios 210 y siguientes de la causa).- En el jardín de la casa, debajo de una losa se encontraron diferentes joyas hasta un numero de 26, cuya descripción consta igualmente en el folio 210 y 211 de la causa, tratándose de diferentes sortijas de señora, anillos de caballero, pulseras, medallas, cadenas y colgantes, que constituían el fruto de la actividad al que se dedicaban de común acuerdo los tres acusados." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Emilia, Braulio y Jose Manuel como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en la primera la agravante de reincidencia y en el último la atenuante de drogadicción, a las siguientes penas: A Emilia a la pena de Seis años y un día de prisión.- A Braulio y a Jose Manuel a la pena de tres y un día de prisión.- Tales penas conllevan la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo que las penas privativas de libertad.- Se decreta el comiso de los efectos reseñados en el fundamento quinto a los que se dará el destino legalmente previsto.- Devuélvanse el resto de los objetos ocupados a las personas que los portaban y no han sido condenados." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Braulio, Emilia y Jose Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Braulio, Emilia y Jose Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aplicación indebida del artículo 369 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de Mayo de dos mil cuatro.
Los tres recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo en Emilia la agravante de reincidencia y en Jose Manuel la atenuante de drogadicción, a las penas de seis años y un día de prisión a aquella y de tres años y un día de prisión a los otros dos.
Los tres recurrentes se alzan conjuntamente contra la sentencia formalizando un único recurso de casación en dos motivos.
En el primer motivo alegan la vulneración de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia y al derecho de defensa, que entienden que se ha producido al basarse la sentencia en una prueba no válida como es el análisis de la sustancia intervenida, prueba no contrastada a pesar de la petición de la defensa, por destrucción anticipada de la misma sin audiencia de las partes, y que ni siquiera refiere la pureza de la sustancia intervenida. La defensa solicitó un nuevo análisis, lo que no pudo ser admitido al no existir muestras para ello, lo que no es imputable a los acusados.
Consta en la causa, al folio 85, el análisis de la sustancia intervenida realizado por el Ministerio de Sanidad y Consumo, Delegación del Gobierno en la C.A. Valenciana, que arroja como resultados 36,24 gramos de cocaína y 6,03 gramos de cocaína, en el que además se solicita autorización para proceder a la destrucción. Al folio 87 consta providencia del Juez instructor autorizando la destrucción "dejando muestra si se considera oportuno", providencia que es notificada a los procuradores de los recurrentes, sin que conste que hicieran manifestación alguna. Al folio 137 se encuentra el acta de destrucción de la sustancia intervenida sin que conste que se dejara muestra.
La defensa alega ahora que se ha infringido su derecho al impedirle la realización de un análisis contradictorio.
Es evidente que el Juzgado de instrucción no actuó correctamente. De un lado porque, según dispone el artículo 338 de la LECrim, la destrucción de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, debe hacerse conservando muestras suficientes de las mismas para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones. La conservación de muestras no puede hacerse depender del criterio de quien realiza el análisis, como parece desprenderse de la providencia que aparece al folio 87, sino que es algo establecido por la ley, a lo que debe atenerse el juzgado instructor. La ley le faculta a acordar motivadamente la conservación de la totalidad, lo cual resulta desde luego procedente si la cantidad de sustancia es muy pequeña, pues puede ser la única forma de permitir un posterior análisis y además, en esos casos se debilitan las razones que se tienen en cuenta por el legislador para prever su destrucción. Cuestión distinta se plantea cuando la sustancia se destruya totalmente en el mismo análisis, pues entonces nos hallamos ante una situación de imposibilidad, que debe resolverse con arreglo a otras pautas.
De otro lado, el Juzgado instructor tampoco actuó correctamente al omitir la audiencia previa, tal como viene prevista en el artículo 338.
Sin embargo, en varias ocasiones esta Sala ha entendido que estas irregularidades procesales no siempre determinan una vulneración constitucional, desde la que se plantea la censura, al no causar indefensión material al acusado recurrente. Y en este sentido, debemos tener en cuenta lo siguiente. En primer lugar, que, aun cuando no se procedió a la audiencia previa, la decisión del Juzgado instructor relativa a la autorización de la destrucción en las condiciones que constan en la providencia que aparece al folio 87, fue conocida por los recurrentes al haber sido inmediatamente notificada a sus procuradores, sin que conste que hicieran manifestación alguna, cuando nada les impidió oponerse haciendo constar su propósito de solicitar un nuevo análisis o por cualquier otra razón que pudiera haber resultado atendible. En este sentido, no puede apreciarse indefensión. Cuando en los escritos de calificación provisional presentados en nombre de Braulio y Jose Manuel, folios 184 y 186, se impugna el análisis realizado y se propone como prueba un nuevo análisis de la droga intervenida, los ahora recurrentes ya conocían sobradamente que se había procedido a su destrucción, sin que en su momento hubieran manifestado su desacuerdo con tal medida, y conocían además el resultado de los anteriores análisis.
Por otro lado, en cuanto a la impugnación de los análisis efectuados a la sustancia intervenida, finalmente compareció al juicio oral el perito que los realizó, ratificándolos en su integridad, siendo interrogado por acusación y defensa ante el Tribunal, pudiendo la defensa de los recurrentes poner de manifiesto los aspectos del análisis que revelaran, a su juicio, su insuficiencia como prueba de cargo.
Finalmente, en cuanto a la ausencia de determinación de la riqueza de la sustancia, solo tendría interés en dos casos: cuando la cantidad fuera insignificante, a efectos de determinar su capacidad lesiva, y cuando se trata de cantidades que pudieran, en atención a ese dato, dar lugar a la aplicación de la agravación por notoria importancia. Ninguno de estos supuestos se da en el caso, por lo que no se aprecia insuficiencia del análisis a los efectos de acreditar la naturaleza de lo intervenido.
El motivo por las razones anteriores debería ser desestimado. Sin embargo, con amparo en la voluntad impugnativa debemos examinar otro aspecto de la sentencia condenatoria que resulta también afectado por la presunción de inocencia, pues ésta exige que estén acreditados todos los aspectos del hecho que tienen relevancia respecto de la condena impuesta. La recurrente Emilia ha sido condenada apreciándose la concurrencia de la agravante de reincidencia.
El artículo 22.8ª del Código Penal, luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
Esta Sala ha señalado con frecuencia que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado; y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan computar los antecedentes, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados.
Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el artículo 136 del mismo Código, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta, y se establece que se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena impuesta.
Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.
De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, (STS nº 1370/2003, de 20 de octubre y STS nº 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas).
En el caso actual la sentencia se limita a hacer constar la fecha de la sentencia, 2 de noviembre de 1991, y la pena impuesta, omitiendo cualquier referencia a la fecha en que quedó extinguida, por lo que los plazos deberían computarse desde la fecha de la sentencia, habiendo transcurrido con exceso los tres años previstos para las penas de prisión en el artículo 118 del anterior Código Penal aplicable al caso. Además, el examen de la causa, permite comprobar que consta en ella certificado acreditativo de la fecha de licenciamiento definitivo, que tuvo lugar el 11 de octubre de 1994, fecha en la que fue puesta en libertad por extinción de la condena, de modo que el plazo de tres años transcurrió sobradamente a la fecha de los hechos en el año 1998.
Por lo tanto, no resulta procedente apreciar la agravante de reincidencia, debiendo imponerse la pena en la misma extensión que a los otros dos condenados, esto es, tres años y un día de prisión.
El motivo, en este aspecto concreto, se estima.
En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncian la infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, pues entienden que resulta inaplicable al no existir prueba válida que pueda acreditar que la sustancia intervenida es alguna droga ilegal.
El motivo es una reiteración del anterior aunque con distinto apoyo procesal. Procede, por lo tanto, reiterar las consideraciones contenidas en el anterior fundamento de derecho y desestimar también este motivo.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación de los acusados Braulio, Emilia y Jose Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda), con fecha veinte de Noviembre de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción número uno de los de Vinaroz incoó Procedimiento Abreviado número 24/98 por un delito contra la salud pública contra Braulio, con D.N.I. número NUM001, hijo de José y de Emilia, nacido en Valencia el día 22 de Mayo de 1931 y vecino de Benicarló con domicilio en DIRECCION000, nº NUM000, casado, no consta la profesión, sin intrucción, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, contra Emilia con D.N.I. NUM002, hija de Juan y Josefa, nacida en Betxi (Castellón) el día 25 de Noviembre de 1958 y domicilio en Benicarló, DIRECCION000NUM003, casada, no consta profesión, con instrucción, con antecedentes penales y cuyo estado de solvencia no consta y contra Jose Manuel, con D.N.I. NUM004, hijo de Juan y Josefa, nacido en Castellón el 10 de Diciembre de 1976, domicilio en Benicarló (Castellón) en DIRECCION000NUM000, con instrucción, con antecedentes penales y cuya solvencia no consta y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón que con fecha veinte de Noviembre de dos mil dos dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública concurriendo en Emilia la agravante de reincidencia y en el último la atenuante de drogadicción, a las siguientes penas: A Emilia a la pena de Seis años y un día de prisión, a Braulio y a Jose Manuel a la pena de tres y un día de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar la agravante de reincidencia, imponiéndose a la recurrente Emilia la misma pena que a los otros dos acusados.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Emilia como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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