STS 2050/2002, 4 de Diciembre de 2002
| Ponente | José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2002:8133 |
| Número de Recurso | 212/2002 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2050/2002 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Abelardo contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Suprmeo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Rosique Samper.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat instruyó Sumario con el número 4/2000, contra Abelardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia provincial de Barceloan, cuya Sección 2ª con fecha veintisiete de Noviembre de dos mil uno, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Único.- El día 4 de abril del 2000, sobre las 17,30 horas, llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo de la cia. "Vasp" VP-0784, procedente de Sao Paulo, Don Abelardo -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en Sentencia firme de 17 de Noviembre de 1994- siendo interceptado en el control aduanero de la Terminal A cuando intentaba pasarlo por el denominado "Canal Verde" ("nada que declarar"), requiriéndosele para que mostrara el interior de una bolsa de viaje que portaba -y que previamente había sido marcada paor un perro adiestrado perteneciente al Grupo Cinológico de la Guarcia Civil-, manifestando Don Abelardo que no poseía la llave del candado que cerraba aquélla por no ser la misma de su propiedad, añadiendo que era de una persona que acababa de pasar el control aduanero, ante lo cual fue acompañado al exterior del recinto aduanero acompañado por un Guardia Civil de paisano, sin que el pasajero identificara a persona alguna, volviendo a la zona de control y procediéndose entonces a la apertura por la fuerza de la cremallera de la bolsa de viaje, previa autorización del correspondiente funcionario de Aduanas, hallándose en su interior 12 paquetes de plástico con el anagrama "café americano" conteniendo 23.308 gramos netos de la substancias estupefaciente "cocaína", con una riqueza en substancia base del 30,1 %, siendo el valor de dicha substancia en el mercado ilegal de las mismas de 236.901.000 pts., substancia que era poseída por aquél para su posterior transmisión mediante precio a terceras personas.- Don Abelardo se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 4 de Abril del 2000".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Don Abelardo en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria legal de INHABILITACIÓN ABSOLUTA y MULTA DE CUATROCIENTOS MILLONES DE PESETAS y al pago de las costas procesales.- Se le abona al procesado Don Abelardo para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por la presente causa.- Se decreta el decomiso de la substancia intervenida en la presente causa, la que, una vez firme ésta, será inmediatamente destruída, oficiándose a tal efecto a la Sra. Jefe del Laboratorio Territorial de Drogas".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Abelardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Abelardo , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Lo invoca al amparo del número 3º del artículo 851 de la L.Enj.Criminal, quebrantamiento de forma, ya que la Sentencia que ahora recurren no ha resuelto, en modo alguno, la cuestión jurídica planteada por la defensa del procesado, es decir, que se hallaban ante un delito ejecutado en grado de tentativa. Y por otrosì digo y subsidiariamente, en el supuesto de que no se diere lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, formalizaron el anunciado recurso de casación por infracción de Ley, alegando los siguientes MOTIVOS: Primero.- Lo invocan al amparo del número 1 del artículo 849, por considerar que debía haberse aplicado lo establecido en el artículo 16.1 en relación con el artículo 62, todos ellos del Código Penal. Segundo.- Lo invocan al amparo del número 1 del artículo 849, por considerar que debía haberse aplicado lo establecido en el artículo 16.1 en relación con el artículo 62, todos ellos del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión tanto del motivo interpuesto por quebrantamiento de forma, como los alegados subsidiariamente por infracción de Ley; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 28 de Noviembre del año 2002.
Comienza el recurrente combatiendo la sentencia por la vía del quebrantamiento de forma (art. 851-3º L.E.Cr.), al entender que no resolvió todas las cuestiones oportunamente planteadas (incongruencia omisiva).
El extremo no resuelto se contrae al no pronunciamiento sobre el grado de ejecución del delito, que el ahora recurrente estimaba cometido en grado de tentativa y así lo planteó en juicio.
El impugnante reconoce le fue hecho el encargo de transportar desde el Brasil la cocaína, pero al detectar los perros policía la existencia de la sustancia tóxica en su maleta considera que los agentes pudieron intervenirla, impidiendo que llegara a poder de su propietario, evitando así la posesión y disponibilidad de la droga.
Un vicio sentencial de carácter formal lo fundamenta el recurrente con argumentos materiales o de fondo, lo que constituye una irregularidad injustificable, que imposibilita su estimación.
La sentencia declara como hechos probados una conducta consumada, de acuerdo con las exigencias tipológicas del art. 368 del C.Penal, en que el transporte o la simple posesión de la droga con destino al consumo de terceros, integran el delito plenamente perfeccionado.
A este reflejo fáctico, se unen las argumentaciones de los fundamentos jurídicos (Fund. 1º), donde se examinan los elementos que integran el delito consumado. Y por último las penas impuestas en el fallo son las propias de los arts. 368 y 369-3 del C.Penal, en grado de consumación.
Por todo ello y aunque el término exacto de consumación no lo utilice la sentencia, no ofrece la menor duda que el Tribunal consideró y se pronunció sobre la pretensión penal del Fiscal, condenado por delito en grado de consumación.
El motivo no puede prosperar.
En el correlativo ordinal y amparado en el art. 849-1º L.E.Cr. estima inaplicado el art. 16-1º, en relación al 62 del Código Penal.
Parece ser, de acuerdo con el desarrollo del motivo, que el precepto que estima infringido el recurrente es el 14 del C.Penal, pues los preceptos que ahora invoca, vuelve a reiterarlos en el siguiente.
El Tribunal razonó ampliamente sobre este extremo, y de acuerdo con tal razonamiento elevó a la resultancia probatoria los hechos que a su juicio resultaron probados, y desde luego no resultaron acreditadas las absurdas explicaciones ofrecidas, en su momento, por el recurrente.
Si recibe una maleta que pesa más de 23 Kgs. no es razonable entender, que el acusado creyera que sólo contenía droga en cantidad de 20 o 25 gramos; y si tenía alguna duda pudo comprobarlo, antes de asumir el encargo; si así no lo hizo y lo asumió fue porque admitía el transporte de la que contuviera la maleta (dolo eventual).
Junto a ello la cantidad que el recurrente reconoció haber percibido por el trabajo realizado, unido a los gastos de viaje, ascendería a mucho más de lo que pudieron valer los supuestos 20 o 25 gramos de estupefaciente.
El Tribunal valoró adecuadamente la prueba, rechazando, con suficiente fundamento, la exculpación, sin base, que articuló el recurrente. El acusado era consiente de lo que hacía y quería hacerlo.
El motivo no puede prosperar.
Por último, por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) estima vulnerado el art. 16-2º del C.Penal, por inaplicación.
Insiste en los argumentos que en el primer motivo canalizó como quebrantamiento de forma. El acusado ha reconocido que aceptó una propuesta para realizar un transporte de droga del Brasil a España. Desde el primer momento que con la maleta se embarca en el avión, ya ha consumado el delito.
Además de ello el impugnante realizaba otra conducta típica, de las que alternativamente describe el art. 368 del C:Penal: la posesión de droga con destino al consumo de terceras personas.
La posesión directa o material o indirecta o inmaterial la tuvo en todo momento, desde que en Brasil recibió la maleta, pues ninguna otra persona ostentaba el derecho de disponibilidad sobre la misma.
El que la policía judicial, en el aeropuerto, tuviera firmes sospechas de que la maleta contenía droga, por haber sido señalada así, por el olfato de los perros utilizados en la investigación del delito, las propias exigencias de su función de descubrir el delito y detener al delincuente, imponían, una vez detectado el cuerpo del delito, o el delito mismo, identificar a su autor, como así hicieron. Cuando fue identificado, llevaba consigo la maleta con la que pensaba rebasar el control aduanero, sin conseguirlo.
El delito, dada su naturaleza de infracción criminal de simple actividad y de consumación anticipada, se había perfeccionado, cuando el recurrente fue detenido.
El motivo debe decaer y con él el recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E:Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Abelardo , contra la Sentencia dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha veintisiete de Noviembre de dos mil uno, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, imponiendo a dicho recurrente las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido CondePumpido Tourón Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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