STS 844/2005, 29 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 2 de Mollet del Vallés, incoó Procedimiento Abreviado con el número 20 de 2003, contra Felix y Marcos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Octava, cuya Sección Octava, con fecha 6 de mayo de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial -UDEV- en fecha 8 de noviembre de 2002 se procedió por funcionarios de dicho Cuerpo a practicar diligencia de entrada y registro en el bar denominado "Zona Libre" sito en la calle Once de Septiembre nº 8 de la localidad de la Llagosta (Barcelona), cuyo propietario es el acusado Felix y en el que trabajaba como camarero el también acusado Marcos ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Personados en el citado bar los referidos funcionarios de Policía Judicial se procedió a la detención del acusado Marcos el cual en dicho acto entregó voluntariamente a los agentes una papelina conteniendo en su interior sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, así como la cantidad de 270 E repartidos en cuatro billetes de 50 E y tres billetes de 20E, todo lo cual portaba en el interior del bolsillo del pantalón.

Como consecuencia de la citada diligencia de entrada y registro fue encontrada en la cocina- almacén por haber sido entregada voluntariamente por el acusado Marcos un bote de coca-cola manipulado el cual contenía en su interior siete papelinas de sustancia que debidamente analizadas resultó ser cocaína, la cual junto con la papelina ocupada al Sr. Marcos arrojó un peso neto de 5,456 gramos y una riqueza base de 38,01%, así como un bote de Gold Coast conteniendo en su interior la cantidad de 170 E repartidos en cinco billetes de 20 E y siete billetes de 10E; en la caja registradora la cantidad de 139 E, en la zona de los billares fue encontrado la cantidad de 10 E repartidos en dos billetes de 5 E; en el almacén fue encontrada una espátula con restos de polvos blancos que debidamente analizados resultó ser cocaína, así como recortes de bolsa de color blanco. Tras la práctica de dicha diligencia se personó en el establecimiento el propietario del mismo el también acusado Felix, procediéndose a su detención y ocupando en el registro practicado en el vehículo BMW matrícula Y-....-IR que conducía un envoltorio de color blanco en cuyo interior se encontraba sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,246 gramos y una riqueza base de 54,52%.

Como consecuencia de tales hechos en fecha 9 de noviembre de 2002 y en virtud de auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mollet del Vallés se procedió a practicar dicha diligencia en el domicilio del acusado Felix sito en la CALLE000NUM000 puerta situada en patio superior y en presencia del mismo y bajo la fe del Secretario Judicial que en dicha diligencia intervino; siendo encontrado en dicho domicilio los siguientes efectos: En la entrada y en una bolsa de plástico dentro de la cual hay una lata de Ballantime´s, y en su interior se encuentra un envoltorio de plástico con una pieza de polvo blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto 81,183 gramos y una riqueza en base de 37,11%; una balanza de precisión marca Tanita; tres monederos de color marrón conteniendo en su interior hasta un total de 30 papelinas de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 13,788 gramos y una riqueza en base de 29,80%; numerosos recortes de plástico de forma redonda. En la mesa del comedor una espátula con restos de sustancia que analizada resultó ser cocaína. En el pasillo y en el interior de una caja de color marrón conteniendo videos se encuentra una bolsa conteniendo sustancia tanto en polvo como en roca que resultó ser cocaína con una peso neto de 50,036 gramos y riqueza base de 43,46%, así como otra bolsa conteniendo una roca blanca que resultó ser cocaína con un peso neto de 98,014 gramos y riqueza en base de 36,73%. En la cocina fueron encontrados numerosas bolsas de plástico y una de ellas recortada.

La sustancia anteriormente descrita y ocupada a ambos acusados arroja en conjunto un peso total de 248,723 gramos netos de cocaína, siendo el precio de dicha sustancia en el mercado ilícito de 61,85 E en gramo total, y estaba destinada por ambos acusados de común acuerdo al tráfico a terceras personas el cual se llevaba a efecto en el establecimiento público "Bar Zona Libre" como se dijo propiedad del acusado Felix y en el que trabajaba como camarero el también acusado Marcos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcos y Felix en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y cometido en establecimiento abierto al público por los responsables y empleados del mismo previsto y penado en el art. 368 y 369.2º del CP. precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas a cada uno de ellos de nueve años de prisión y multa de cuarenta y seis mil ciento cincuenta euros con cincuenta y cinco céntimos (46.150,55 E) que en caso de impago o de insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria que no podrá exceder de un año de duración, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales por mitad.

Así mismo y a tenor de lo dispuesto en el art. 370 b) del CP. se acuerda la clausura del bar denominado Zona Libre sito en la Avda. Once de Septiembre nº 8 de la localidad de la Llagosta (Barcelona) por un periodo de cinco años.

Dese ala sustancia y dinero intervenido el destino previsto en el art. 374 CP, para lo cual líbrese oficio ala Delegación del Gobierno en Cataluña (Area de sanidad) para que proceda ala destrucción expresa del alijo intervenido.

Abónese en su caso a cada uno de los acusados el tiempo que por esta causa se han encontrado en situación de prisión provisional.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Felix y Marcos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Felix

Al amparo del art. 849.2 LECrim. y 5.4 LOPJ. se invoca vulneración del art. 24.2 CE. en relación con el derecho a la presunción de inocencia y 368 y 369.2º CP. por indebida aplicación.

Recurso interpuesto por Marcos

Al amparo del art. 849.1º LECrim. se invoca infracción de Ley por la indebida aplicación del art. 369.2º LECrim.

Al amparo del art. 849.1º LECrim. se invoca la indebida inaplicación del art. 21.4 y 6 CP.

Al amparo del art. 850.1º LECrim. al no haberse accedido a la prueba propuesta en el escrito de conclusiones acerca del grado de toxicómania padecida por el acusado.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se invoca vulneración del art. 24 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintidós de junio de dos mil cuatro.

El primer motivo por infracción de Ley y de acuerdo con el punto 2 del art. 849 LECrim. por realizarse una errónea aplicación del art. 368 y 369.2 CP, vulnerando además el art. 24.2 CE, al haber sido condenado por un delito contra la salud publica referido a sustancia que causa grave daño a la salud y cometido en establecimiento abierto al publico del art. 368 y 369.2 CP, sin actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el expresado derecho constitucional.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos tanto objetivo como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos (STS. 56/2003 de 24.3). Por ello el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE. implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta como prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede, por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS. 20/2001 de 28.3, 1801/2001 de 13.10, 511/2002 de 18.3, 1582/2002 de 30.9, 16.4.2003, 26.9.2003).

Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9)

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

Aplicando las anteriores consideraciones jurisprudenciales al caso concreto el motivo deviene improsperable. El Tribunal contó con suficiente prueba de cargo que analiza pormenorizadamente en el Fundamento de Derecho Segundo "valoración de la prueba" tanto como para entender probado el delito contra la salud pública del art. 368 CP, como la agravación especifica del art. 369.2. Lo que pretende el recurrente no es sino una nueva y distinta valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, de forma que ahora se conceda solo credibilidad a su versión exculpatoria, pero ello excede el ámbito de la presunción de inocencia, pues comprobada la existencia de prueba, practicada con todas las garantías y valorada racionalmente por el Tribunal, no puede esta Sala revisar la valoración de la prueba.

Así en relación a su dedicación al tráfico de drogas, tiene en cuenta, fundamentalmente, la cantidad de sustancia intervenida como consecuencia de la diligencia de entrada y registro en su domicilio: cocaína distribuida en distintos lugares; 81,183 grs. con pureza base 37,11% en una lata de Ballantine's en la entrada y en una bolsa de plástico, 13,788 grs. y una riqueza base de 29,80% en 30 papelinas en tres monederos; y en el pasillo y en el interior de una caja que contenía videos, una bolsa con 50,036 grs. de cocaína en polvo y en roca con riqueza base de 43,46%, y otra bolsa con cocaína en roca con peso neto de 98,014 grs. y riqueza base 36,76%, siendo el dato reconocido por el propio acusado, de que no es consumidor de droga. Otro indicio que valora es que en dicha diligencia fueron hallados también instrumentos y aparatos destinados a la elaboración y distribución de la sustancia como son una balanza precisión marca Tanita, una espátula con restos de cocaína, numerosos recortes de plástico de forma circular, así como bolsas de plástico en la cocina, una de ellas ya recortadas coincidiendo los recortes de plástico encontrados con los empleados en las papelinas intervenidas.

Un tercer indicio que tiene en cuenta la Sala, es que al ser detenido Felix cuando se personó en el bar Zona Libre y registrado el vehículo que conducía se ocupó un envoltorio de color blanco, en cuyo interior se encontraba una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,246 grs. y una riqueza base de 54,52%, hallazgo del que deduce el Tribunal la finalidad de tráfico pues el acusado ha reconocido no ser consumidor de droga.

Finalmente la Sala de instancia valora la versión exculpatoria ofrecida por el acusado en el sentido de no vivir ya en aquel piso, versión que descarta en base a las testificales de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que practicaron el registro que constataron como el piso se encontraba en perfectas condiciones de habitabilidad y con efectos personales como documentación y fotografías del acusado; y de la Sra. Marí Luz, persona que tenía arrendado el piso al mismo, que declaró en el juicio oral que éste seguía viviendo allí y que lo sentía subir y bajar y si estaba en el piso también lo sentía porque ella vive en el piso de abajo.

Siendo por ello de aplicación la jurisprudencia SSTS 9.6.99, 17.11.2000) que precisa que si el acusado, que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato. La STS 5,.6.92 es particularmente explícita al señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato mas a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 "es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

En cuanto a la concurrencia de la agravante especifica del art. 369.2 la Audiencia valora fundamentalmente la prueba consistente en la declaración del coprocesado Marcos.

El recurrente cuestiona la credibilidad de esta incriminación. El contenido de sus alegaciones obliga a señalar la doctrina de esta Sala en orden al valor de las declaraciones de un coimputado. En este sentido las SSTS. 338/2005 de 16.3, 1535/2004 de 29.12, 1653/2002 de 14.10, y 279/2000 de 3.3, reconoce: "Que la posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrinase ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995, circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos" .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de oros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

Por su parte el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/98 de 1.6, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que:

"resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/97, recientemente reiterada por la STC 49/98, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia, tres aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento:

- Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no solo no tiene obligación de decir verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir STC 129/96, 197/95) en virtud de los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE. y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa SSTC 29/95, 197/95, veáse además, S.TEDH de 25.2.93, asunto Punke A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente".

Es cierto, como se señala en la doctrina jurisprudencial expuesta que el coacusado no está obligada a decir verdad, aunque no es menos cierto que ello no supone que puede acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serían constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La STS de 13.12.2002 recuerda que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, se resume en la reciente sentencia 118/04 de 12.7 en los siguientes términos: "cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad uno, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar "mínimamente corroboradas" por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (STS 65/03 de 7.4, FJ. 5).

De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el coimputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboran ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia intima- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/02 de 9.12 FJ 4, 190/03 de 27.10 FJ 6) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboran, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados (SSTC 57/02 de 11.3 FJ 4, 181/02 de 14.10, 207/02 de 11.11).

Este Tribunal Supremo, también en SS. 30.5.03 y 12.9.03, alude a la doctrina precedente refiriéndose al requisito que condiciona la aptitud de las manifestaciones de los coimputados para apreciarlas como prueba de cargo, se exige, cuando sea la única existente como tal, cuales que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados, en los siguientes términos: "tal doctrina iniciada en dos sentencias del Tribunal Constitucional 153/97 y 49/98, ahora ya consolidada (SS. 68, 72 y 182/01 y 2,57, 181 y 233/02, entre otras muchas podemos resumirla en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE. que les reconoce el derecho a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables, con constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que conoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/02).

2. La consecuencia de que esta menor eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externas apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el Tribunal Constitucional quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancias se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el Tribunal Constitucional que no puede concretar mas, dejando la determinación de su inferencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6. no sirve como elemento corroborador las declaraciones de otro coimputado. El que tenga una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo".

En el supuesto que se examina el Tribunal sentenciador ha obtenido su convicción de la veracidad de la imputación del coacusado Marcos, partiendo de la falta de prueba de algún móvil de resentimiento o de venganza entre ellos, y la ausencia de intención autoexculpatoria, por la existencia de prueba corroboradora de aquella consistente en:

1. la testifical de los Agentes del CNP. practicada en el acto de la vista oral y que llevaron a cabo las vigilancias y seguimientos anteriores a la detención de los acusados y que describieron la forma en que se llevaban a cabo las transacciones en las que intervenían indistintamente ambos procesados.

2. La intervención en la cocina-almacén del local de siete papelinas de cocaína con peso neto de 5,456 grs. y una riqueza base de 38,01%, en un bote de coca-cola manipulado, habiéndose puesto de manifiesto en el juicio oral por los agentes que practicaron el registro tanto en el Bar como en el domicilio del recurrente, que los recortes de plástico encontrados en uno y otro lugar eran idénticos, añadiéndose por el agente NUM001 que también eran idénticos a la papelina encontrada al coacusado Marcos, y las del resto de clientes. Consecuentemente existen datos extremos a la declaración incriminatoria del coimputado que dadas las circunstancias concurrentes, deban considerarse suficientes para avalar la veracidad de la misma.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

RECURSO DE Marcos

El motivo primero por infracción del Ley del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 369.2 CP, dado que de los hechos declarados probados en la sentencia no se desprende cuales son los supuestos actos de tráfico de sustancias estupefacientes que permitan afirmar que el supuesto tráfico se llevaba a efecto en el establecimiento público "Bar Zona Libre".

El motivo se desestima.

Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado aplicar otros que lo fueran igualmente y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas incongruentes con aquellas, determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en el art. 884.3 LECrim, por cuanto en estos casos solo deben discutirse problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

Como recoge la STS. 329/2003 de 10.3, sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

1. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

2. Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99).

3. Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. 1/3/99), es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00).

Por ello la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proviniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se "exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al publico con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local".

Nos dice en tal sentido la S.T.S. 2214/ de 22.11: "Esta Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento (SS. T.S. 20-12-94, 19-12-97, 15-12-99 y 5-4-2001), estribando "la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona". "Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001- el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de tal forma subrepticia".

Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7, en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7, se dice que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar". Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito".

Este último caso no es el supuesto enjuiciado, el último párrafo del relato fáctico -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida- describe el presupuesto de la agravación al recoger "la sustancia anteriormente descrita y ocupada a ambos acusados arrojo en conjunto un peso total neto de 248,723 grs. netos de cocaína ... y estaba destinada por ambos acusados de común acuerdo al tráfico a terceras personas el cual se llevaba a efecto en el establecimiento público "Bar Zona Libre" propiedad del acusado Felix y en el que trabajaba como camarero el también acusado Marcos".

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 21.4º y 6º CP, por no haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la justicia, ilado desde un inicio el recurrente colaboró con los Policías que intervinieron en la diligencia de entrada y registro del Bar entregando a estos la cocaína que se hallaba escondida en su bolsillo y una lata de cocacola.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Es cierto que esta Sala ha admitido como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos y ello es conocido por el acusado (SSTS. 22.4.94, 30.11.96, 13.7.98, 6.10.98, 12.11.98, 11.4.2003), que afirman que aunque no concurra en la confesión el elemento cronológico, porque se hubiera producido cuando ya se sabía de la existencia del procedimiento y que estaba dirigido contra quien declara, si mediante ella se hubieran aportado datos relevantes y útiles para la investigación, puede aplicarse la atenuante, por la vía analógica del apartado 6 del mismo art. 21 CP.

Existe, por ello, una clara tendencia a privilegiar en la circunstancia arrepentimiento el aspecto objetivo de realizar el culpable actos de cooperación a los fines del orden jurídico, expresada en alguna de las formas que en el texto legal y con pretensión de sustituir la anterior voluntad antijurídica se recoge; aun cuando- se reitera- no concurra el elemento cronológico, pero se da el fundamento de la atenuación que se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia con utilidad para la investigación policial SSTS 29.9, 29.11, 27.12.02).

En el mismo sentido la STS. 29.1.02 establece: "la doctrina de esta Sala viene aplicando la circunstancia atenuante analógica en casos como el presente en que las manifestaciones de un acusado han sido útiles para la averiguación de la verdad de lo ocurrido, bien por haber permitido la ocupación del objeto del delito, bien por haber hecho posible la persecución de otras personas relacionadas con la infracción, bien de otro modo, cuando falta el requisito cronológico que impide aplicar directamente la atenuante del art. 21, pese a la critica de algún sector de la doctrina sobre esta posición jurisprudencial".

Entendemos que en estos casos debe aplicarse el art. 21.6 porque responde a la doctrina que venimos manteniendo en materia de atenuante analógica, que ha de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecia la analogía también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante especifica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (art. 21.1) previstos en el art. 68, e incluso, cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuricidad o menor culpabilidad) como recientemente venimos considerando cuando aplicamos este art. 21.6 al apreciar lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE.

El fundamento de la atenuación de la responsabilidad criminal que constituye la razón de ser del art. 21.4 del CP. se encuadra en la utilidad que lleva consigo para la administración de justicia la confesión del imputado. Si como aquí ocurrió, se hace una vez conocido por esta que el procedimiento se dirige contra el, de modo que no es posible aplicar el mencionado art. 21.4 y no obstante si concurre esa identidad de fundamentos porque las declaraciones del acusado efectivamente son útiles para conocer datos que permiten perseguir el hecho delictivo de forma mas fácil o mas completa, ha de apreciarse esta atenuante analógica..."

Ahora bien, la jurisprudencia ha matizado, en parte, la anterior doctrina precisando (SSTS. 20.12.2000, 28.10.2004), que es posible apreciar como atenuante analógica de arrepentimiento o colaboración con la justicia, aún cuando sus actos de colaboración sean posteriores a conocer las actuaciones policiales "pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia para la finalidades de aplicación del Derecho".

En el caso que nos ocupa la colaboración que se dice presenta el recurrente se produce, según se recoge en la sentencia recurrida, "una vez comprobada la actividad ilícita y, entrada y registro en el establecimiento y la detención del recurrente, por lo que ninguna utilidad relevante para la labor policial o judicial comporta esa colaboración entregando voluntariamente la papelina que tenia en el pantalón y el bote existente en la cocina-almacén con otras siete papelinas, dado que ya era inevitable el registro y el consiguiente hallazgo de la droga y en cuanto a su posible confesión de los hechos, debe recordarse que ésta ha de ser veraz, aunque no era necesario que coincida en todo (SSTS. 11.3.97 y 31.1.2001), pero no puede apreciarse cuando es "tendenciosa, equivoca o falsa" (S. 11.3.97, ni "la sola inculpación a otros, si el acusado no confiesa en hechos "u oculta datos relevantes" SSTS. 5.11.96, 30.11.96, 13.6.97, 20.2.2202: Exigencia de veracidad que en nada contradice los hechos constitucionales a no declarar contra si mismo, y a no confesarse culpable, que, " ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no quiere" (STC. 75/87 de 25.1), y es de destacar en relación a este recurrente que desde su primera declaración de fecha 11.11.2002 (folio 80) siempre ha mantenido que él no vendía droga, que él solo servia copas pero sabia que allí se vendía droga, que sabia donde estaba la droga pero que era Felix que era quien vendía.

El motivo, consecuentemente se desestima.

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, del art. 850.1 dado que en el escrito de conclusiones provisionales la parte recurrente interesó la practica de una prueba pericial médico- forense consistente en el examen acerca de la toxicómania del recurrente y la citación a juicio del perito a fin de ratificarse en el informe. Prueba que fue denegada por auto de 8.3.2004, "al no haber solicitado en su escrito de conclusiones provisionales la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal", formulándose por escrito de 12.3.2004, la oportuna protesta por tal denegación.

Considera el recurrente que tal denegación le ha producido patente indefensión por cuanto la solicitud de dicha prueba tenia por objeto acreditar el grado de toxicómania y su incidencia en la capacidad volitiva a intelectiva para sustentar, en fase de conclusiones definitivas, la petición de una atenuante muy cualificada de drogadicción, e igualmente justificar que la papelina que le fue intervenida era para su consumo y que conociera el lugar donde el coacusado Felix escondía la droga.

Ciertamente la Constitución entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La STC 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Organo jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La STC 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. permite que un Organo judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La STC 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

   En igual dirección la STC 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

   Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema diuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone SSTS 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión SSTS 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias STS 21.3.95), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96). Es preciso distinguir por tanto -reitera la STS 16.2.2000- entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

   Trasladada tal doctrina al caso de autos y el razonamiento del Tribunal de instancia para denegar la prueba no es, ciertamente del todo convincente, pues la finalidad pretendía por el imputado al solicitar la prueba pericial sobre su condición de drogodependiente no podía ser más que para que pudieran servir los resultados de la pericia para acreditar los elementos en que basar alguna circunstancia eximente o atenuante. Es cierto que su letrado defensor optó el formular el escrito de defensa -en el que si hacia referencia a ser el acusado consumidor habitual de cocaína- por negar los hechos y, consecuentemente, no incluyó con carácter alternativo la posibilidad de admitir los mismos y señalar la posibilidad de concurrir circunstancias de exención o atenuación relacionadas con el consumo de droga por su defendido. Y claro es, una vez que se vio privado de prueba alguno de la drogodependencia y efectos de la misma en el acusado, no podía modificar las conclusiones para alegar la concurrencia de circunstancias de atenuación o exención de responsabilidad penal de la que nada había podido probar.

   Ahora bien, partiendo de que durante la instrucción no hay dato alguno -salvo las propias declaraciones del recurrente- de que inferir esa drogadicción en la época en que los hechos acaecieron, noviembre 2002, así tanto en el momento de la detención como en su declaración judicial no se le apreció síntoma alguno de dependencia ni -informado que fue de sus derechos- solicitó ser reconocido por Médico Forense, ni se ha aportado a la causa documental relativa a esa drogodependencia y tratamientos seguidos, en su caso, lo cierto es que para dar solución al problema así planteado es necesario tener en cuenta los puntos concretos que según el recurrente podrían deducirse de esa prueba en el caso de que fuera favorable y que son estos dos: el de que la tenencia y posesión de la droga estaba destinada a su propio consumo, por lo que conocía donde estaban ocultas las papelinas en el Bar; y el de que podría acarrear la existencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad.

   Pues bien, en el supuesto enjuiciado hemos de entender que esa prueba pericial médica, fuera cual fuese su resultado, devendría intranscendente a los efectos aquí pretendidos, ya que:

1. la sentencia de instancia considera destinada al tráfico sirviéndose del Bar, no solo las papelinas intervenidas en el local, sino la cocaína hallada en el domicilio del otro coacusado, cuyo peso total 248,734 gramos, hace que no pueda aceptarse en ningún caso el destino al autoconsumo.

2. la posibilidad de que el examen médico estableciera la drogadicción del acusado, solo podría dar lugar, en su caso, a la aplicación de una circunstancias atenuante, la naturaleza del delito, venta de estupefacientes en pequeña escala en establecimiento publico, disponiendo el recurrente de una buena cantidad, no permite deducir que el delito se haya cometido "a causa de su grave adicción Por ello dicha atenuante ordinaria carecería de practicidad, dado que se ha impuesto la pena en el mínimo posible al delito del art. 368, sustancia que causa grave daño a la salud, con el subtipo agravado art. 369.2 CP, por lo que su irrelevancia seria clara (SSTS. 22.4.2004, 11.12.3002, 14.2.2002).

El motivo cuarto por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ. al no haberse practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo suficiente que acredite su participación en el delito contra la salud pública con la agravante de tráfico en local abierto al público por el que ha sido condenado.

Ya se han puesto de manifiesto al dar respuesta al motivo primero del recurso interpuesto por el otro acusado Felix los aspectos básicos del principio de presunción de inocencia y su aplicación a la vía casacional utilizada. Basta, por ello, para dar respuesta a tal alegación, recordar como la función casacional encomendada a esta Sala, respecto a las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos, a saber:

1. que el Tribunal dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

2. que ese material probatorio, además de existente, era licito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

3. que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestas en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y en este caso, nos encontramos con una argumentación contenida en el Fundamento Jurídico segundo, último apartado, de la sentencia de instancia en el que se enuncian y analizan la prueba directa de consistente en la declaración testifical del agente nº 80.023 que observó una transacción llevada a cabo por Marcos siguiendo el método habitual que habrían constatado en anteriores ocasiones, (dejar el paquete de tabaco), y otra, en la que el comprador contacta con el acusado en el interior del local, para a continuación salir a la puerta y llevar a cabo la transacción. No obstante no nos encontramos ante dos hechos puntuales y esporádicos en que el empleado del Bar suministra a dos personas una dosis de droga casos de las sentencias 501/2003 de 8.4, 2215/2001 de 23.11, 217/2000 de 10.2, citados por la STS. 29.1.2004), ya que las investigaciones policiales acreditan que era la practica habitual en dicho establecimiento.

   Anteriores ocasiones -dejar el cliente un paquete de tabaco con dinero en la barra del Bar, que los procesados retiraban, yendo a la cocina, para salir al poco tiempo dejando de nuevo el paquete de tabaco en la barra, que el cliente cogía y abandonaba el local-, y otra, en la que el comprador contactó con Marcos en el interior del Bar para, a continuación, salir a la puerta y llevar a cabo la venta. Conducta ésta, en la que concurren los presupuestos necesarios para la apreciación del subtipo agravado del art. 369.2, pues no se trata de dos actos ocasionales, puntuales y esporádicos en los que el empleado del Bar suministra a dos personas una dosis de drogas (caso de las STS. 111/2004 de 29.1, 501/2003 de 8.4, 2215/2001 de 23.11 y 217/2000 de 10.2), sino manifestaciones concretas de lo que constituiría una actividad normal del local, como lo acredita:

1. Las papelinas que se encontraban en el interior del Bar y en el lugar que el propio recurrente conocía e indicó a la Policía.

2. La cocaína intervenida en el domicilio del otro acusado, cuyo destino, tal como se ha razonado al analizar el recurso precedente de esta acusado, era la venta en el Bar, siendo indiferente que la elaboración material de las papelinas se realizase en aquel domicilio, lo que es lógico para el desarrollo de una actividad ilegal como la que es objeto de acusación, en la que lo esencial es que la adquisición de la droga por los compradores se realice directamente en la barra como cualquier otro articulo del Bar, o en otra dependencia pero aprovechando esa apariencia normal de la explotación del local.

3. El dinero intervenido al recurrente tanto por la cuantía, 270 E, distribuidos en cuatro billetes de 50 E, y tres billetes de 20 E, cantidades excesivas para que las llevara el acusado, camarero, a las 23,45 horas de la noche; y que denota su ilícita procedencia.

   Pruebas estas perfectamente válidas y eficaces, susceptibles por tanto de valoración por la Audiencia que la lleva a cabo y fundamenta con plena racionalidad.

   Frente a ello, el recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un recurso de casación como es éste.

   III.