STS, 29 de Enero de 2001

La sentencia recurrida condenó a Sebastián y a Braulio como autores de un delito contra la salud pública en grado de tentativa por haberse recibido dos paquetes desde Colombia que contenían, cada uno de ellos, varios manteles de plástico y posavasos impregnados de cocaína, con un peso total de 3.864 gramos, que fue valorada en 27.391.200 pts.

Contra dicha resolución recurrieron en casación dichos dos condenados y el Ministerio Fiscal.

Recurso de Sebastián .

En el motivo 2º, al amparo del nº 1º del art. 851 LECr, se alega falta de precisión y claridad, así como contradicción en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Contestamos en los términos siguientes:

1. La referencia que se hace al vicio procesal de contradicción en los hechos probados es puramente retórica, pues en el desarrollo del motivo no se precisa en qué extremos concretos radica esa pretendida contradicción. La circunstancia de que un paquete tuviera unas vicisitudes diferentes a las del otro, en su llegada a España y en su interceptación por la autoridad judicial, nada tiene que ver con el defecto formal del inciso 2º del art. 851.1º LECr.

2. En cuanto a la falta de precisión y claridad, se pretende que la misma se encuentra en la indeterminación del camino y vicisitudes que siguieron los dos paquetes interceptados desde su llegada a España hasta su apertura judicial. Se determinaron tales circunstancias en lo que era necesario para que los hechos pudieran hacernos ver la concurrencia de los elementos exigidos en la norma penal correspondiente. Sustancialmente, la recepción por Sebastián del primero de los paquetes que venía de una dirección de Colombia (retenidos mediante el mecanismo de la entrega vigilada del art. 263 bis LECr) y la llegada al mismo destino del primero de otro paquete de similares características y origen que fue interceptado y abierto por la autoridad judicial. Nada más era necesario para cumplir el requisito de la claridad del primer inciso del nº 1º del art. 851 LECr.

Este motivo 2º ha de desestimarse.

En el motivo 1º de este recurso de Sebastián , por la vía del nº 2º del art. 849 LECr, se dice que hubo error en la apreciación de la prueba.

En el relato de hechos probados se afirma que el 2º paquete tuvo "el mismo remitente" que el 1º, lo que no es cierto, pues es una persona la que figura como tal en el folio 38 (primer paquete) y otra diferente la del folio 137 (segundo paquete). Pero ello en nada desvirtúa la fuerza probatoria del dato utilizado para asimilar el 2º paquete al 1º, pues coinciden las demás circunstancias del envío en cuanto a su procedencia, destino y aspecto exterior. Evidentemente, poco importa que mandara el paquete desde Colombia una u otra persona cuando los otros extremos sí coinciden, particularmente el lugar de procedencia, la persona del destinatario y las características externas de los dos.

Se trata de un error irrelevante.

Tampoco podemos acoger este motivo 1º.

En el motivo 3º, con base en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE. Se dice que la actuación de la policía fue precipitada, pues, al entregar el paquete a Sebastián , tenía que haber esperado a ver qué hacía con el mismo, para así haber obtenido otros datos que eran necesarios para poder condenarle. Añade luego otras consideraciones poniendo de relieve otras circunstancias que, a su juicio, debieran haber conducido a la sala de instancia a un pronunciamiento absolutorio.

Nada tiene que ver lo aquí alegado con el derecho a la presunción de inocencia cuando es examinado en un recurso de casación.

En este trámite lo único que hay que verificar es la existencia de una prueba de cargo lícitamente obtenida y razonablemente suficiente, que en el caso concurrió, tal y como lo expone la sentencia recurrida, particularmente en su fundamento de derecho 2º al que nos remitimos. Baste aquí poner de relieve la declaración del coacusado Braulio que implicó a Sebastián en los hechos, las declaraciones en el juicio oral de los funcionarios que entregaron a éste el primero de los paquetes y la consideración de que nadie hace unos envíos de tanto valor (más de veintisiete millones de pesetas entre los dos) a una persona si con ésta no ha existido un concierto previo.

Entendemos que una condena con tal prueba no vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

Ha de rechazarse también este motivo 3º.

En el motivo 4º, último de este recurso, también amparado en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a un proceso con todas las garantías asimismo del art. 242 CE.

De modo evidente no puede prosperar:

1. En primer lugar se denuncia aquí que dos providencias del trámite de las diligencias previas no fueron notificadas a la parte que ahora recurre. Se trata de una (folio 68) por la que se acuerda oficiar a la Compañía Telefónica y otra (folio 140) que ordena la entrega de un paquete para el análisis de su contenido por el servicio oficial correspondiente. Ciertamente la falta de notificación de estas resoluciones de mero trámite no podían producir indefensión a nadie.

2. También se dice aquí que el informe del folio 342 (Delegación de Gobierno en Galicia) calca el del folio 317 (laboratorio del Ministerio de Sanidad). No podía ser de otro modo, pues el primero se envió para obtener un segundo perito sobre los mismos hechos (folio 326), para el correspondiente análisis a fin de comprobar la existencia, peso y composición de la droga. Lo que se pretendía era que, al tratarse de procedimiento ordinario, actuaran dos peritos en el sumario, como preparación para la correspondiente prueba en el juicio oral al que luego efectivamente acudieron dos de esos funcionarios, tal y como consta en el acta levantada al efecto, donde las partes les pudieron interrogar (págs. 4 y 5 de la transcripción mecanográfica unida al rollo de esta Sala del Tribunal Supremo). Ningún vicio de tramitación existió en este punto.

Recurso de Braulio .

En el motivo 1º de este recurso, al amparo del art. 849.2º LECr, se pretende que la Audiencia Provincial tenía que haber concedido crédito a las declaraciones que hizo el recurrente Braulio en el juicio oral, donde se desdijo de las que había hecho en el trámite de instrucción confesando su participación e implicando a Sebastián , cuya realidad reconoció en el plenario. Apoya esta pretensión fundamentalmente en las manifestaciones de unas peritas psicólogas que pusieron de relieve las características psíquicas de Braulio , de las que deducen que realmente esas primeras declaraciones no merecían crédito alguno.

La valoración de las declaraciones personales que se hacen en la instancia corresponde al Tribunal que directamente las percibe y ha de relacionarlas con las demás pruebas para sacar las conclusiones correspondientes. Tarea difícil contra la cual sólo cabe impugnar en casación sobre la base de la razonabilidad, de modo que aquí sólo podemos contradecir esas apreciaciones hechas en la sentencia recurrida cuando nos encontramos ante supuestos de arbitrariedad (art. 9.3 CE), lo que, de modo evidente, no ocurrió en el caso presente. Parece razonable conceder crédito a unas declaraciones hechas antes del juicio oral, en este caso la confesión de un coacusado en la que se implica a otro, cuando tal implicación queda corroborada con el hecho objetivo e indubitado del envío de dos paquetes con un contenido de cocaína, valorado en más de 27 millones de pts., realizado desde Bogotá al lugar donde Sebastián tenía domiciliado su negocio de panadería.

Entendemos justificado que la sala de instancia no siguiera los dictámenes periciales psicológicos antes referidos, cuando tenían por objeto valorar el crédito que habría de darse a unas determinadas declaraciones de un coprocesado. Ningún error hubo en la actuación de la Audiencia Provincial en este punto, que estaba obligada a poner en relación esos dictámenes periciales con las otras pruebas practicadas, para deducir del conjunto de todas si consideraba ajustada a la realidad las declaraciones efectuadas por Braulio en el acto del juicio o las prestadas en el trámite sumarial.

Ninguna posibilidad de aplicación al presente caso tiene el art. 849.2º LECr en relación con una prueba, la pericial psicológica, que tenía una finalidad subordinada a otra prueba principal, la declaración de uno de los imputados, para cuya valoración el Tribunal había de tener en cuenta inevitablemente el conjunto de todas las practicadas.

En el motivo 2º al amparo del art. 849.1º LECr se alega infracción de ley por no haberse apreciado en esa conducta de confesión del coprocesado Braulio , ahora recurrente, alguna circunstancia que hubiera servido para atenuar su responsabilidad criminal.

La exposición de este motivo aparece dividida en dos apartados:

1. En el primero se dice que tenía que haberse aplicado al caso el art. 376 CP. Entendemos que actuó correctamente la sentencia recurrida cuando denegó su aplicación.

   Como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, son tres los requisitos que han de concurrir a la vez para que pueda aplicarse la atenuación facultativa que esta norma penal prevé:

   1. Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas.

   2. Que se haya presentado a las autoridades confesando los hechos.

   3. Que haya colaborado activamente con éstas (las autoridades) para alguna de las tres finalidades siguientes: a) Para impedir la producción del delito; b) Para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables; y c) Para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

   Del propio texto del art. 376, por la conjunción "y" repetidamente utilizada, es claro que han de concurrir estos tres elementos para que el Tribunal pueda, de modo facultativo, aplicar la rebaja en uno o dos grados que en el mismo se prevé. Y en el caso presente sólo consta la concurrencia del 2º, lo que imposibilita la utilización aquí de esta disposición penal. No obstante, tal y como razonamos a continuación, este comportamiento de Braulio merece una importante atenuación.

2. En el segundo apartado de este motivo se invoca como norma no aplicada el art. 21.3 y en el acto de la vista dijo el recurrente que se trataba de un error, pues quiso referirse al 21.4, que es el que en realidad tiene conexión con la postura mantenida por la parte en sus razonamientos.

   Así las cosas, en primer lugar hay que decir que no cabe aplicar al caso esta circunstancia atenuante, 4ª del art. 21, porque falta el requisito cronológico exigido con la expresión "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él". Como bien dice el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida, cuando Braulio acudió al juzgado para confesar su actuación e implicar a Sebastián , ya había sido detenido este último quien ya había mencionado a Sebastián en sus primeras declaraciones: ya se estaba dirigiendo el procedimiento contra Braulio y éste lo conocía.

   No obstante, entendemos que ha de concederse eficacia de atenuación en la responsabilidad criminal, y ello con alguna relevancia, a fin de estimular las conductas de colaboración con la administración de justicia, tan escasas particularmente en esta clase de asuntos manejados por organizaciones que tienen capacidad para imponer comportamientos de sumisión y silencio a sus miembros y colaboradores.

   Si en el caso presente Braulio acudió voluntariamente al Juzgado, luego a comisaría y por fin al cuartel de la Guardia Civil, para confesar su actuación en los hechos y al propio tiempo declarar la que tuvo Sebastián , hay que considerar aplicable al caso la circunstancia atenuante 6ª del mismo art. 21 por la analogía que tiene tal conducta de Braulio con la prevista en el apartado 4º, con la eficacia de muy cualificada prevista en el art. 66.4ª bajando un grado la pena, a fin de que alguna relevancia pueda tener en el caso.

   Así pues, hay que estimar este motivo 2º del recurso de Braulio .

   Recurso del Ministerio Fiscal.

El motivo 1º del este recurso se funda en el nº 2º del art. 849 LECr. Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba cuando se asegura en los hechos probados de la sentencia recurrida que no consta el grado de riqueza o pureza de la droga incautada y analizada, cuando tal dato consta en los dictámenes que fueron emitidos por escrito durante la instrucción, según aparece en los documentos de los folios 317 y 342 (luego acudieron los peritos al juicio oral).

Ciertamente nos hallamos ante un caso claro en que el dictamen pericial fue apreciado con evidente error que queda acreditado con en el contenido de los informes escritos que se remitieron al juzgado como resultado de los análisis practicados por el organismo público correspondiente.

En tal documentación (folios 317 y 342), que coincide con la del folio 322, y sin contradicción alguna con otros elementos probatorios, aparece lo siguiente: La muestra examinada consiste en 18 manteles y otros tantos posavasos, de plástico, impregnados de una sustancia que analizada resultó ser cocaína. Peso total de la muestra: 5.400 gramos, que tienen una impregnación de tal clase de droga del 35,8%, lo que equivale a 1.932 gramos de cocaína base. Tal cocaína base se extrajo por medio de disolventes orgánicos.

Esto sólo puede tener un sentido: que de esos manteles y posavasos se sacó la cocaína que contenían con un líquido que disolvió ésta, de modo que lo que por este procedimiento se obtuvo era cocaína sin mezcla de ninguna otra sustancia, es decir, cocaína pura. Por tanto, quedó acreditado por tales documentos (informes periciales) que esos 1.932 gramos, que eran el 35,8% del peso total de la muestra (5.400 gramos), eran de cocaína pura, que es lo que dicen tales informes cuando hablan de "1.932 gramos de cocaína expresado en base". Todo ello multiplicado por dos pues fueron dos las muestras examinadas con similar resultado.

Así pues, ha de modificarse el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en los términos expuestos: claramente nos hallamos ante uno de los casos en que, conforme a la doctrina de esta Sala, la prueba pericial equivale a la documental a los efectos del nº 2º del art. 849 LECr.

Hay que estimar este motivo 1º.

La estimación del motivo 1º ha de llevar consigo la del 2º, que aparece formulado como una consecuencia del anterior, al amparo del nº 1º del mismo art. 849 LECr, pues con la modificación relativa a los hechos probados queda de manifiesto que nos encontramos ante una cantidad de cocaína (casi cuatro kilogramos de cocaína pura) que supera en más de treinta veces el límite de los 120 gramos que esta Sala viene considerando para aplicar la agravación específica del art. 369.3º, que es la norma denunciada por el Ministerio Fiscal, en este motivo 2º, como infringida por no haber sido aplicada al caso.

Además, conviene aquí resaltar que, como ha dicho la parte ahora recurrente (el Ministerio Fiscal), el valor de 27.391.200 pts. que la sentencia recurrida reconoce como el de la cocaína de autos, por sí sólo pone de manifiesto la importancia de la cantidad de cocaína que fue aprehendida en el caso presente.

En el motivo 3º de este recurso, por la misma vía del art. 849.1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida a los arts. 16 y 368 CP.

La sentencia recurrida condenó por delito en grado de tentativa y el Ministerio Fiscal dice que debió reputarse consumado.

Y lo dice con razón.

La doctrina de esta Sala reiteradamente viene proclamando la dificultad de apreciar la imperfección en el grado de ejecución del delito (tentativa) en los casos del art. 368 CP, habida cuenta de las diversas modalidades de comisión de esta infracción contra la salud pública y de que algunas de ellas son singularmente abiertas en sus posibilidades de realización, como ocurre cuando sanciona a los que "de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". Cualquier actuación en el largo camino que recorre la droga desde su cultivo o elaboración hasta que alcanza al consumidor, conforme a los propios términos en que aparece redactado este art. 368, en principio encaja en la autoría propiamente dicha que se define en esta norma concreta.

Sin embargo, de modo excepcional, y con relación a la modalidad comisiva de posesión para el tráfico, se ha aplicado la figura de la tentativa cuando, adquirida la droga para revenderla, se inicia el camino de la adquisición y éste no queda ultimado porque lo impide alguna circunstancia ajena al voluntario desistimiento. Así ocurre cuando se va a entregar la sustancia y esta es aprehendida en el mismo momento de la entrega o en instantes anteriores, cuando los compradores están ya dispuestos a recibirla, o incluso cuando, una vez recibida, la policía que lo vigila permite esa recepción y que se lleve la droga a otro sitio con la debida vigilancia, desconocida por el autor, a fin de hacer posible la identificación de alguna otra persona implicada en la operación. En estos últimos casos entendemos que no ha existido adquisición de la posesión con libre disponibilidad de la mercancía ante la vigilancia de los agentes de la autoridad que pudieron haber intervenido antes y no lo hicieron para ultimar sus investigaciones. Precisamente uno de esos supuestos es el examinado en esta misma sesión de deliberaciones por esta misma Sala en el recurso nº 341 del año 2000.

Pero el caso aquí examinado es sustancialmente distinto. No nos encontramos ante un supuesto de posesión para el tráfico que, por no haberse perfeccionado, pudo quedarse en tentativa, sino ante un hecho de traslado de la droga a España desde el extranjero por medio de dos envíos remitidos a través de una agencia de transportes, para cuya realización es imprescindible el consentimiento de la persona que ha de recibirlos, pues nadie se aventura a mandar algo que vale más de 27 millones de pesetas cuando no está seguro de que la persona destinataria va a colaborar. En estos casos nos hallamos ante una actuación de esta persona destinataria sin la cual el traslado de la mercancía de Colombia a España no se habría producido. Sebastián , y también Braulio que estaba asociado con éste, para la concreta operación aquí examinada, con su comportamiento estaban favoreciendo el consumo ilegal de estupefacientes, pues de este modo estaban participando en el acercamiento del producto a sus consumidores, cuando lo hacían con el fin de dar curso a la mercancía en su camino hasta quienes hubieran de usarla.

Tal y como solicita el Ministerio Fiscal debió condenarse por delito consumado y no por tentativa.

También ha de acogerse este motivo 3º y último del recurso del Ministerio Fiscal.

III.