STS 452/2004, 1 de Abril de 2004
| Ponente | Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2004:2271 |
| Número de Recurso | 208/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 452/2004 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Domingo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Zamora Bausa.
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- El Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao incoó procedimiento abreviado con el nº 94 de 2.001 contra Domingo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, que con fecha 11 de noviembre de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado Domingo, mayor de edad, consumidor de opiáceos, debido a esta adicción que le condicionaba levemente, sobre las 18,28 horas del día 21 de febrero de 2.001, cuando se encontraba en el interior del Bar "Linaje" de la calle San Francisco nº 40 de Bilbao, hizo entrega de 0,352 gramos de heroína, con una riqueza del 26,1%, expresada en diacetilmorfina HCL a Luis Francisco, que se encontraba contenida en dos envoltorios de plástico termosellado, a cambio de dos mil pesetas, quien adquirió el estupefaciente para su consumo. Al acusado, en el momento de su detención se le ocuparon catorce mil novecientas diez pesetas (14.910.- ), producto del tráfico ilícito de dicha sustancia. El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 9,32 Euros. La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Domingo, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de haber actuado a causa de su adicción a los opiáceos, a la pena de tres años de prisión y multa de 18 Euros (18), con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Decretamos el comiso definitivo del dinero incautado y la destrucción de la droga. Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad. Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciado el referido recurso.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Domingo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Domingo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr., por vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del número 2 del artículo 849 L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr., por indebida inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, y del artículo 68, todos del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus dos primeros motivos, apoyando los demás, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de marzo de 2.004.
La A.P. de Vizcaya condenó al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. al declarar probado que aquél, consumidor de opiáceos, debido a esta adicción que le condicionaba levemente, sobre las 18,28 horas del día 21 de febrero de 2.001, cuando se encontraba en el interior del Bar "Linaje" de la calle San Francisco nº 40 de Bilbao, hizo entrega de 0,352 gramos de heroína, con una riqueza del 26,1%, expresada en diacetilmorfina HCL a Luis Francisco, que se encontraba contenida en dos envoltorios de plástico termosellado, a cambio de dos mil pesetas, quien adquirió el estupefaciente para su consumo.
El primer motivo del recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr., para denunciar la infracción del principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 C.E. que, al decir del recurrente habría sido quebrantado porque "..... no existe prueba alguna de la entrega de la droga por mi representado a un presunto comprador".
El motivo no puede ser acogido. La convicción del Tribunal sentenciador sobre la realidad de la transmisión de la heroína se fundamenta en el testimonio incriminador de los funcionarios policiales que presenciaron de manera directa e inmediata el intercambio de los envoltorios por el dinero, y los que interceptaron al comprador ocupándole la droga.
El hecho de que el receptor de la sustancia negara en el plenario que había preguntado al acusado si tenía droga, aunque sostiene que la compró a otra persona en el mismo local, no empece en modo alguno la racionalidad de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, no sólo porque los policías -como se dice- observaron el intercambio a través de los cristales del bar a una distancia de dos o tres metros, intercambio que se realizó con el acusado, no con otra persona, sino porque es experiencia común y habitual que los consumidores se abstengan de denunciar a sus proveedores por temor a represalias, para evitar cegar sus fuentes de suministro o por otras muy diversas razones.
La prueba testifical de cargo de los funcionarios policiales y el resultado analítico de la sustancia transmitida, constituyen prueba de cargo que destruye la presunción de inocencia del acusado.
Se alega seguidamente infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 C.P., dado que, se dice, la cantidad insignificante de la droga objeto del ilícito tráfico la hacía inocua para la salud.
El recurrente cita en pro de su impugnación una serie de sentencias de esta Sala en todas las cuales, precisa y curiosamente, se ha apreciado el principio de insignificancia en cantidades que en ninguno de los casos señalados superan los 60 miligramos de heroína pura, cuando en el supuesto actual el objeto de la transmisión ascendía a 91,87 miligramos de una droga que, como la heroína, es especialmente nociva para la salud, razón por la cual, y porque se trata de una cantidad que supera ampliamente el nivel de insignificancia de los baremos actualmente utilizados como referencia a estos efectos, el motivo debe ser desestimado.
Los motivos Tercero y Cuarto son interdependientes en cuanto que, por un lado, se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849.2º L.E.Cr.) del que se derivaría, por otro, "error iuris" del art. 849.1º por indebida inaplicación del art. 21.1º en relación con el 20.2 y 68 C.P.
El motivo concatenado debe ser acogido.
La prueba documental y pericial médica acreditan no sólo que el acusado sufriera una mera adicción a los opiáceos que considera la Sala de instancia, por lo que se aprecia la atenuante simple del art. 21.2 C.P., sino que esa dependencia prolongada en el tiempo a sustancias tan devastadoras como la heroína, ha afectado negativamente la imputabilidad del acusado en el ámbito de sus capacidades volitivas. Así, como argumenta el Fiscal al apoyar la censura, cabe señalar un informe médico de 9.X.2000, en el que consta que el acusado "ha sido reconocido en ocasiones anteriores con la impresión diagnóstica de toxicomanía con severa dependencia psicológica y sintomatología actual al momento del reconocimiento compatible con un síndrome de abstinencia inicial que hace aconsejable su control y tratamiento médico especializado. Desde el punto de vista médico legal debe considerarse que existe una alteración de su capacidad volitiva derivada de su adicción en relación a aquellos delitos que tienen como fin la obtención de droga o medios materiales para poderla adquirir. Un informe médico forense, de 3.II.2001, expresivo de que, a la exploración se objetivan signos de venopunción reciente y antiguos en ambos antebrazos y flexuras de los codos, algias musculares generalizadas, escalofríos y rinorrea, síntomas compatibles con un síndrome de abstinencia leve a opiáceos, de lo que se deja constancia en el expediente 1378/91. En fin, la ratificación en el juicio de la forense que emitió el anterior informe con la precisión de que el análisis de orina que se le practicó entonces dio positivo a heroína, cocaína y cannabis y de que padecía un trastorno por dependencia a opiáceos y de que una dependencia a la heroína menoscaba sus facultades volitivas. Con esta base, en nuestra consideración por error, la sentencia declara probado que la adicción a opiáceos del acusado le condicionaba levemente, pero, aunque la médico forense no calificara la intensidad de la merma de facultades volitivas que padeciera el acusado, la antigüedad de la adicción, las sucesivas crisis padecidas y la nocividad de las sustancias consumidas, llevan a la conclusión propuesta por la parte recurrente de que tenía condicionada de modo permanente y severo su voluntad".
Sobre esta base, también debe ser estimado el motivo-consecuencia, y, por ende, debe apreciarse la concurrencia de la semieximente de alteración psíquica del art. 20.2 C.P. a la vista del marcado déficit volitivo del acusado generado por el abusivo y prolongado consumo de opiáceos, lo que exige la aplicación del art. 68 C.P. y, en su virtud, la rebaja en un grado de la pena legalmente establecida al no existir prueba de que la merma en las facultades de decidir sea especialmente significativa y, fijándose la misma en un año y seis meses de prisión y multa de 18 euros.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de sus motivos tercero y cuarto, con desestimación del resto, interpuesto por el acusado Domingo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, de fecha 11 de noviembre de 2.002 en causa seguida contra el anterior acusado por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, con el nº 94 de 2.001, y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, por delito contra la salud pública contra el acusado Domingo, nacido el día 9 de septiembre de 1.956, con D.N.I. nº NUM000, hijo de María y de Manuel, natural de Bilbao, provincia de Vizcaya, declarado en la pieza de responsabilidad civil insolvente, con antecedentes penales no computables en esta causa y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de noviembre de 2.002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Hechos: Al "factum" de la sentencia recurrida se añadirá que el acusado padecía, al momento de los hechos, una apreciable reducción de su capacidad de autodeterminarse debido al prolongado y excesivo consumo de sustancias opiáceas.
UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero a tercero de la sentencia impugnada, anulándose el Cuarto y Quinto, que serán sustituidos por los que figuran en los epígrafes tercero y cuarto de la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos a Domingo, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 C.P., a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Todo ello sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se pudieran adoptar las medidas sustitutivas previstas en los arts. 102 y 104 C.P. en relación con el 99 del mismo.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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