STS, 24 de Junio de 2003

Por escrito de 1 de marzo de 1996, Dª. Amanda , interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 27 de octubre de 1995, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 9 de noviembre de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por Dª. Amanda contra Acuerdo del Consejo General de Colegios Ofíciales de Farmacéuticos de España de 27 de octubre de 1995 desestimatorio del recurso ordinario deducido contra el adoptado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla el 26 de enero de 1995 denegando la apertura de nueva oficina de farmacia, al amparo del artículo 3.1.b del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril en la localidad de Valencina de la. Concepción (Sevilla), que anulamos, declarando el derecho de la actora a la apertura de nueva oficina de farmacia en la Urbanización Nuestra Señora de la Esperanza y aledaños de Valencina de la Concepción (Sevilla) conforme a lo expuesto en los fundamentos de esta Sentencia. Sin costas."

Una vez notificada la citada sentencia, Dª. Mónica , por escrito de 13 de febrero de 1999, y Dª. Daniela , por escrito de 5 de abril de 1999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 8 de abril de 1999, se tienen por preparados los recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La representación procesal de Dª. Mónica , en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case la sentencia recurrida y se declaren ajustados a derecho los acuerdos impugnados, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERO.- Al amparo del número.. del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción. SEGUNDO.- Al amparo del número.. del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional."

La representación procesal de Dª. Daniela , en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case la sentencia recurrida y se ordene reponer las actuaciones, en base a un único motivo de casación, aducido al amparo del artículo 88.1º.c) de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el artículo 24 de la Constitución.

La parte recurrida por escrito de 17 de mayo de 1999, interesa se declare la inadmisión de los recursos de casación, tanto porque ninguna de las recurrentes ha sido parte en el proceso, como porque se ha interpuesto uno de ellos fuera de plazo, y en fin porque no se han cumplido los requisitos exigidos en el escrito de preparación con infracción del artículo 93.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Las partes recurrentes en sus respectivos escritos de 8 de septiembre de 2000, se oponen a la petición de inadmisión por las razones que exponen, y por providencia de 6 de febrero de 2001, se admiten los recursos de casación al no apreciarse en este trámite la concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto en la providencia de 20 de julio de 2000 y aducidas por la parte recurrida.

La parte recurrida en su escrito de 10 de mayo de 2001, interesa se declare la inadmisión del recurso de casación preparado por Dª. Mónica , y en su caso que se desestime confirmando la sentencia recurrida.

Y en su escrito de 23 de diciembre de 2002, interesa que se declare la inadmisión del recurso de casación preparado por Dª. Daniela , o en su caso que se desestime confirmando la sentencia recurrida.

Por providencia de 7 de mayo de 2003, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de junio del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto de los dos recursos de casación a que esta litis se refiere, estimó el recurso contencioso administrativo y tras anular los acuerdos impugnados, reconocía el derecho a la apertura de la farmacia solicitada, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "TERCERO.- Este es el caso que se somete a consideración, el núcleo designado Urbanización Nuestra Señora de la Esperanza y aledaños y Barriada Pozoblanco forman parte del entramado urbano, sin embargo existe un elemento diferenciador o delimitador cual es la carretera SE-510 con una intensidad media de tráfico de 5.000 a 10.000 vehículos día con importantes accidentes de tráfico en total entre los años 1993 y 1994, 14 siniestros con cuatro muertos y 17 heridos. Si a ello unimos la estrechez de la vía 43 m, el tránsito de autobuses y vehículos pesados, la escasa señalización en la fecha de la petición, son circunstancias que determinan la homogeneidad del núcleo ya que la población que lo integra, sobre todo la que habita en Urbanización Nuestra Señora de la Esperanza y aledaños vería favorecido el servicio farmacéutico por la mayor proximidad a la que se pretende instalar, teniendo en cuenta que en Valencina de la Concepción existe una sola oficina de farmacia en el centro urbano. Esta conclusión -existencia de núcleo homogéneo- no es contradictoria con la Sentencia dictada por esta Sala y confirmada por el Tribunal Supremo en recurso número 457/1991 ya que las circunstancias han cambiado en cinco años nos referimos al aumento Poblacional y expansión urbanística de Valencina de la Concepción que por su proximidad a Sevilla y su situación geográfica se ha convertido en ciudad dormitorio donde residen numerosas personas que trabajan y se desplazan diariamente a Sevilla, de ahí que la Población estimada según el Acuerdo Municipal aportado a los autos ronda las 8.000 Personas. Esto supone que pese a la Circunvalación existente la intensidad del tráfico de la SE-5 10 se haya incrementado notablemente ya que desde ella se tiene acceso a las diversas urbanizaciones que conforman el núcleo poblacional de Valencina de la Concepción. Por otra parte el lugar indicado para la instalación en el recurso 457/1991 en Calle Doctor Fleming con Calle Guadalquivir evidenciaba que la población que lo Integraba estaba atendida por la única farmacia existente al estar muy próximo a aquélla. CUARTO.- Ahora bien aunque la Sala estime que existe núcleo homogéneo éste solo puede predicarse de una parte del propuesto esto es Urbanización Nuestra Señora de la Esperanza y aledaños, ya que a la vista de los planos aportados se desprende que la Barriada Pozoblanco se encuentra en la zona de influencia de la ya existente, pero ello no impide que el recurso pueda ser estimado si concurre el resto de los requisitos exigidos para la apertura en el núcleo aquí delimitado. QUINTO.- El requisito de los 500 metros no ha sido cuestionado por las partes, por lo que resta analizar si el núcleo propuesto y delimitado por la Sala "Urbanización Nuestra Señora de la Esperanza y aledaños"' y que resulta homogéneo en atención a su funcionalidad de mejor servicio, va a atender a 2.000 habitantes. También el criterio "pro apertura" se ha proyectado al cómputo de los habitantes precisos para la conformación humana del núcleo (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1997), teniendo en cuenta tanto la población de derecho como la de hecho, acreditada por cualquier medio de prueba, incluso por la existencia de viviendas, presumiendo un número o ratio de personas residentes en las mismas y computando la población secuencial o de temporada. En la prueba obrante en autos y en el expediente destacan el certificado del Secretario emitido en el momento de la solicitud (abril de 1994) que acredita un padrón en el núcleo es de 2.550 habitantes que se han incrementado en 1997 según certificado del ramo de prueba de la actora hasta los 3.011 habitantes lo que supone que aunque detraigamos del núcleo inicialmente solicitado la población de la Barriada Pozoblanco y aledaños que por su configuración urbanística es la de menor entidad, podemos afirmar que se alcanza los 2.000 habitantes necesarios exigidos por el artículo 3. 1.b para acceder a la apertura solicitada."

En atención, a que en el segundo recurso de casación, de los dos a que esta litis se refiere, se ha solicitado la nulidad de las actuaciones y la reposición de éstas al momento en que el defecto se produjo, y de aceptarse tal petición se haría innecesario el análisis del otro recurso de casación, es obligado por ello, analizar en primer lugar el recurso de casación en que tal nulidad de actuaciones se interesa.

Y a este respecto, se ha de señalar, de un lado, que la representación procesal de Dª. Daniela , aduce un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el artículo 24 de la Constitución, alegando que no se ha conocido la existencia del recurso contencioso administrativo hasta que se le comunicó la sentencia que le ponía fin, lo que dice le ha causado indefensión, y de otro, frente a ello la parte recurrida, aduce que la parte recurrente hoy Dª. Daniela no había sido parte en el recurso contencioso administrativo y que había tenido conocimiento de las actuaciones, con anterioridad a la fecha que dice, de 8 de marzo de 1999.

Pues bien, el análisis conjunto de las alegaciones de las partes, en relación con el recurso de casación formulado por Dª. Daniela , permite llegar a la desestimación del mismo, aunque no sea estrictamente por la causa de inadmisibilidad aducida por la parte recurrida, que concreta en no haber sido parte en el recurso contencioso administrativo, ya que el recurso de casación, lo pueden interponer tanto los que fueran parte en el proceso, como los que debieron serlo y no lo fueron por causa no imputable a ellos, sino porque son de aceptar las alegaciones de la parte recurrida relativas a que la hoy recurrente, pudo y debió conocer la existencia del proceso en tiempo anterior a aquel en que preparó el recurso de casación, o que cuando menos esa falta de conocimiento que la recurrente denuncia, fue debida o posibilitada por su inactuación o falta de diligencia.

Ya que si bien, la propia recurrente refiere que conoce la existencia de la sentencia, al incorporarse ésta a su expediente de apertura por parte de la Consejería de Salud, en 8 de marzo de 1999, la parte recurrida, ha alegado y acreditado, con la documentación pertinente, que en ese expediente de apertura de Dª. Daniela , la hoy recurrida estaba personada, en su condición, según dice, de ser titular de otra petición de farmacia para la misma localidad y de fecha anterior a la solicitada por Dª. Daniela , y que por escrito de 20 de julio de 1998, había solicitado la suspensión del procedimiento relativo a Dª. Daniela , hasta que se resolviera el anterior instado por Dª. Amanda , hoy parte recurrida. Y si ello así, las actuaciones lo muestran, y la hoy recurrente, además, no lo ha cuestionado, se ha de entender que la hoy recurrente, conoció o pudo conocer cuando menos desde el 20 de julio de 1998, la existencia de la petición de la hoy recurrida Dª. Amanda , y si no realizó actividad alguna, en seguir el curso del proceso, de la petición de Dª. Amanda , bien pudo ser, porque no le interesaba, o porque decidiera no actuar, o por cualquier otra circunstancia. Pues bien a partir de esa realidad se ha de significar, de un lado, que no puede alegar indefensión alguna, cuando fue su falta de actividad o incluso de diligencia la que lo posibilitó, y de otro, que no se puede sin más aceptar que conociera la sentencia por la comunicación que de ella se hizo en el expediente de apertura, ni menos que se le dé validez a esa alegación, pues en el mismo expediente que dice, conoció la sentencia, constaba la existencia de la petición de Dª. Amanda , y por tanto al ser una misma fuente de conocimiento, no se puede valorar en su beneficio, el que una vez reaccione y actúe con celeridad, y el que en otra ocasión, no realice actividad alguna. Sin olvidar, que esa doble posición, de activa, una vez y de pasiva, la otra, puede perjudicar a quien como la hoy recurrida, tenía un derecho preferente, según la reiterada doctrina de esta Sala, al tratarse de dos peticiones de apertura de farmacia para la misma localidad, y ser una, la de Dª. Amanda , anterior a la otra, de Dª. Daniela .

Por todo lo que no se puede acceder a la petición de nulidad de actuaciones, en favor de quien, si hubiera actuado con diligencia podía haberse personado en las actuaciones en tiempo anterior al de la fecha de la sentencia que puso fin al recurso contencioso administrativo, antecedente de esta litis, y por tanto en su caso, haber evitado la indefensión que ahora alega, y que la ha posibilitado, según se ha visto, su propia inactividad o falta de diligencia.

En relación con el segundo recurso de casación, el formalizado por la representación procesal de Dª. Mónica , la parte recurrida aduce dos causas de inadmisibilidad, que concreta, una, al amparo del artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción, porque la citada Dª. Mónica , no fue parte en el recurso contencioso administrativo, y la otra, en defectos en el escrito de preparación del recurso de casación, al amparo del artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción.

Y procede rechazar la primera de las citadas causas de inadmisibilidad, porque si bien es cierto que la citada Dª. Mónica , no fue parte en el recurso contencioso administrativo, no hay que olvidar, que la misma comparece y actúa, en sustitución de D. Casimiro , que si que fue parte en el recurso contencioso administrativo y en razón a que había comprado al citado D. Casimiro la farmacia de que este era titular en el municipio donde Dª. Amanda pretendía abrir otra farmacia. Ahora bien la razón de que sustituía a una parte legitimada y que era por tanto la misma parte, no le autorizaba, como al principio solicitó, una suspensión del trámite para interesar determinados documentos, y recibir la notificación oportuna, ni menos cuando lo hizo el último día del plazo que para preparar el recurso de casación tenía D. Casimiro , el 13 de febrero de 1999, y cuando la farmacia la había adquirido el 31 de marzo de 1998, pues al ser sucesora en el proceso de D. Casimiro , tenía para preparar el recurso de casación el mismo plazo a éste último concedido, máxime cuando dejó transcurrir el plazo desde el 31 de marzo de 1998, sin comparecer, cuando ya desde esa fecha 31 de marzo de 1998, podía e incluso debía haberlo hecho.

De igual forma, procede desestimar la segunda causa de inadmisibilidad aducida por defectos en el escrito de preparación, pues si bien es cierto que esta Sala entre otras en sentencias de 22 de diciembre de 2000, 17 de diciembre de 2001 y 25 de junio de 2002, exige que en el escrito de preparación se haga el oportuno juicio de relevancia, no hay que olvidar, que en el escrito de preparación, el recurrente, refirió el motivo de casación que iba a aducir y señaló como infringido un precepto estatal y sobre todo que esa causa de inadmisibilidad ya había sido aducida con anterioridad y desestimada por providencia de 6 de febrero de 2001, y por tanto conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley de la Jurisdicción, no era posible aducirla en el escrito de oposición al recurso de casación.

En el primer motivo de casación, la representación procesal de Dª. Mónica , al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, aduce la vulneración del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril. Alegando en síntesis, que la sentencia parte de un presupuesto fáctico erróneo, que concreta en: "1º.- Computar como factor de delimitación el número de accidentes y siniestros que afectan a todo un trazado relativo a dos Municipios Valencina de la Concepción y Salteras. 2º.- Establecer como criterio delimitador la travesía de la Carretera. 3º.- Computar y tener como probado la población del núcleo en base al cual se concede por la sentencia, cuando este no ha recibido prueba."

Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque en el recurso de casación, esta Sala, ha de partir de los hechos y de las valoraciones de la prueba que haya fijado y realizado la sentencia recurrida, y no de las meras alegaciones o estimaciones que haga el recurrente; de otra, porque la alteración de los hechos y de la valoración que haga la sentencia recurrida, solo puede hacerse en casación, cuando el recurrente alegue y acredite la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, con expresión de los preceptos infringidos, o que esa valoración resulta errónea o arbitraria, obviamente con expresión concreta de los datos y circunstancias, que obren en las actuaciones y que la muestran, sentencias de 5 de octubre de 1993, 12 de enero de 1994, 8 de enero de 1996, 17 de octubre de 1997, 12 de diciembre de 2000 y 22 de mayo de 2001; y en fin, porque la Sala de Instancia, se ha referido con detalle a las tres circunstancias o requisitos exigidos, por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, distancia, elemento delimitador y población, y sobre ellos ha expuesto las razones por lo que las estima acreditadas, y frente a esa realidad, no es ciertamente suficiente la mera alegación en contra que el recurrente hace, con referencia genérica a lo actuado, pues no se está en un recurso de apelación, y si en un recurso de casación, aparte de que la sentencia explícita la razón de la existencia de los dos mil habitantes y la existencia del elemento delimitador, que aprecia tanto con circunvalación como sin ésta.

En el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) se denuncia la infracción de la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, con cita de determinadas sentencias y haciendo dos apartados, uno, el relativo a la existencia de una carretera como elemento definidor del núcleo diferenciado, y el segundo, relativo al concepto de núcleo urbano diferenciado.

Y procede rechazar el citado motivo de casación, en su primer apartado, pues además de que resulta difícil de apreciar la identidad entre el supuesto de autos y los que el recurrente refiere en las sentencias que cita, ya que existe una doctrina muy pormenorizada en la materia, que por las circunstancias, en cada caso concurrentes, unas veces ha estimado que una carretera concreta es elemento delimitador y otras que no, no hay que olvidar, que aquí se ha de estar y partir a las valoraciones que al respecto ha hecho la sentencia recurrida, sobre la existencia de elemento delimitador, que además de coincidir in genere, con lo que en otras ocasiones ha declarado esta Sala, no han sido adecuadamente controvertidas. Debiéndose recordar, de una parte, que lo que esta Sala ha declarado, es que lo importante, a efectos de constituir elemento delimitador del núcleo, no es la carretera por si, sino la peligrosidad, penosidad o peligro, que comporte y que obligue a los usuarios del servicio a soportar un plus de penosidad superior a lo normal, y en ese plus puede también incluirse la distancia, sentencias de 5 de enero de 1988, 29 de junio de 1990, 21 de marzo de 1993, 8 de noviembre de 2000, 9 de julio de 2002 y 12 de noviembre de 2002, y de otra, que no son aplicables las exigencias de la Orden de 21 de noviembre de 1979, sobre la concurrencia de elementos delimitadores del núcleo, ya que la Orden en ese particular, se excede de lo dispuesto en el Real Decreto 909/78, que trata de desarrollar, sentencias de 21 de septiembre de 1990, 23 de enero de 1992 y 18 de julio de 2000.

Y también procede desestimar el motivo de casación, en su segundo apartado, pues el concepto de núcleo de que parte la sentencia recurrida, al decir "que es esencialmente funcional y no depende de circunstancias físicas o materiales, sino en la dificultad de acceso al servicio, que puede darse incluso en zonas integradas en el propio caso urbano", es en buena medida coincidente con la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, pues la homogeneidad a que el recurrente se refiere, se puede entender cumplida cuando existen dos mil usuarios del servicio farmacéutico, que para acudir a la farmacia instalada, tengan que soportar un plus de peligrosidad, penosidad o dificultad superior al normal, que puede estar constituido, por la existencia de una carretera, con falta de señalización o señalización escasa, como refiere la sentencia recurrida, máxime cuando además refiere conjuntamente con ello, su estrechez y circulación importante.

Las valoraciones anteriores, obligan, a desestimar los dos recursos de casación a que esta litis se refiere, con expresa condena en costas a las partes recurrentes, si bien conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, y a la vista del trabajo realizado por el Letrado, el número de motivos de casación de cada recurso, la naturaleza del asunto y el criterio reiterada de esta Sala para supuestos similares, autos de 13 de noviembre de 2001, 23 de julio de 2001 y 5 de febrero de 2003, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado en relación con la contestación en el recurso de casación interpuesto por Dª. Mónica , la cantidad de 1.500 ¤ y en relación con el recurso de casación de Dª. Daniela la cantidad de 900 ¤, sin perjuicio obviamente de que el Letrado pueda reclamar además a su cliente la cantidad que estime conveniente y proceda.