STS 1586/2000, 17 de Octubre de 2000
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:7446 |
| Número de Recurso | 2492/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1586/2000 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra el auto dictada el 26 de marzo de 1999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, que acordaba revisar la sentencia dictada contra Jesús O.M.
por un delito continuado de fraude, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín D.G., siendo parte recurrida dicho acusado representado por el Procurador Sr. V.G..
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- Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la Coruña, en el Procedimiento Abreviado nº 80/93 del Jdo. de Instrucción nº 1 de esa, misma capital con fecha 26 de marzo de 1999, se dictó Auto cuyos Antecedentes de hecho son del tenor literal siguiente:
"La Coruña, a 26 de marzo de mil novecientos noventa y nueve.- ANTECEDENTES DE HECHO.- 1º. Con fecha 15 de junio de 1995, se dictó sentencia en la causa del margen, condenando a JESUS O.M., como autor de un delito continuado de fraude a la pena de 6 años y un día de inhabilitación especial, y multa de 70 millones de pts. Recurrida la sentencia ante la Sala Segunda del T. Supremo, se recibió resolución de dicho Alto Tribunal, fallando no haber lugar al recurso de casación interpuesto. 2º.- En el B.O.E. de 24 de noviembre de 1995, se publicó la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal.- 3º.- Con fecha 26-07-97, se presenta un escrito por el Procurador Sr. D.R.S., en nombre y representación del acusado JESUS O.M., interponiendo recurso de súplica.- 4º. Con fecha 11-10-97, se presenta un nuevo escrito en la Oficina de R. y Reparto de esta Audiencia, por el Procurador mencionado, a medio del cual se solicita la revisión de la sentencia, adaptándola al C. Penal de 1995. Dado traslado al Ministerio Fiscal éste despachando el traslado conferido en el rollo nº 32/95, P.A.: 80/93 del Juzgado de Instrucción nº 1 de la Coruña, a efectos de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta del Código Penal, dice: "El delito por el que fue condenado JESUS O.M., regulado en el art. 401 del C. Penal anterior derogado, no ha quedado destipificado en el actual Código, sino que aparece recogido en el artículo 439 del mismo, al establecer: "La autoridad o funcionario que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato..., se aproveche de tal circunstancia para que facilitase cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios, incurrirá en la pena...".- Por tanto los h echos realizados por el penado encajan perfectamente en el mencionado art.
439 actual y no podía ser de otro modo, porque la contratación realizada, en representación del Ayuntamiento, por un Alcalde con una empresa en la que el Alcalde tiene intereses, nunca debe despenalizarse, ni esa ha sido la intención de nuestro legislador.
Dicho esto, se entiende que procede la REVISION DE LAS PENAS porque: Las penas impuestas a JESUS O.M., CON ARREGLO AL CODIGO DEROGADO, son de inhabilitación especial durante seis años y un día y de multa de 70.000.000 pts.- Conforme al actual Código (art. 439) las penas que se pueden imponer son de multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial por tiempo de 1 a 4 años.- Al ser inferiores las penas imponibles con arreglo al Código actual, PROCEDE LA REVISION y se proponen las penas de multa de QUINCE MESES, con una cuota diaria de 20.000 pts. e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años".- 5º.- Dado traslado al Letrado defensor, se presentó escrito dentro del plazo, en el que interesa se revise la sentencia en el sentido de considerar los hechos reflejados en la misma destioficados por el nuevo Código Penal de 1995 y, en aplicación de este texto legal, se disponga la absolución del exponente, y mostrando disconformidad respecto a la solicitud del Ministerio Fiscal. Oído al reo manifiesta su conformidad con lo solicitado por su Letrado."
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- Por dicha Audiencia se dicto el siguiente Acuerdo:
"REVISAR la sentencia dictada en estas actuaciones contra JESUS O.M., para declarar destipificada la conducta aquí enjuiciada.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación
En tanto no se resuelva de manera definitiva esta cuestión, déjese sin efecto la anotación de la condena aquí impuesta, cuya ejecución fue suspendida para lo que se oficiará al Registro Central de Penados
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes."
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- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Unico.- Al amparo del art.
849.1º de la LECr, por inaplicación indebida del art. 439 del CP al acusado Jesús O..
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Con fecha 2 de octubre del presente año, se dictó providencia a fin de que por la Audiencia Provincial de La Coruña y a la mayor brevedad se remitieran los trámites seguidos desde la fecha de la sentencia de esta Sala Segunda de fecha 07/05/97 hasta el auto dictado por esa Audiencia y que es objeto del presente recurso de casación.
Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 5 de octubre del año 2000 con la asistencia del Ministerio Fiscal que apoyó su recurso y del Letrado D.Carlos P.V. quien en defensa de Jesús O. pidió la desestimación del mismo.
Aunque en la fecha señalada para la vista no se ha recibido lo solicitado de la Audiencia, la Sala considera que no es necesario su examen para resolver.
UNICO.- La resolución aquí recurrida es un auto, dictado por la Audiencia Provincial de la Coruña, en el que se revisa una anterior sentencia del mismo Tribunal que había condenado a Jesús O. M. como autor de un delito del art. 401 CP 73, por haber intervenido en calidad, primero de Alcalde y luego de Concejal del Ayuntamiento de C.en el otorgamiento de dieciocho contratos administrativos de adjudicación directa de obras a "Excavaciones y Obras de Cerceda S.A.", empresa en la que tenía participación dicho Alcalde.
Como el CP 95 no recogió en su texto el delito que antes aparecía sancionado en el citado art. 401 CP 73, a petición del referido D. Jesús O. M., se dictó el mencionado auto de revisión, por aplicación del nuevo código como norma penal más favorable, considerando destipificada la conducta antes sancionada, con la consiguiente absolución de dicho señor, lamentando tener que pronunciarse en tales términos por estimar que la mencionada destipificación penal no tenía que haberse producido.
Contra dicho auto de revisión ahora recurre en casación el Ministerio Fiscal al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, por estimar que hubo infracción de ley al no haberse aplicado al caso el art. 439 del nuevo código que sanciona una figura de delito, similar a la del art. 401 del CP anterior, en la que, a juicio del recurrente, encaja la conducta por la que condenó la sentencia revisada, citando jurisprudencia de esta Sala.
El art. 401 CP 73 castigaba "al funcionario público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo".
El art. 439 del CP vigente sanciona a "la autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones".
La conducta relatada en los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en la presente causa encaja, sin duda, en el mencionado art. 401: fue correctamente condenado conforme a tal norma penal y así lo entendió también esta Sala de lo Penal del T.S. que rechazó el correspondiente recurso de casación formulado entonces por el condenado.
Pero no se adecua al texto del vigente art. 439. Veámoslo.
Sin dificultad alguna podemos entender que el acusado se aprovechó del cargo de Alcalde y Concejal para facilitarse su participación, por medio de persona interpuesta (la sociedad limitada en la que tenía parte), en esos negocios de adjudicaciones de obras en que intervino por el cargo público que desempeñaba.
Pero, según su propio texto, esta infracción penal del art. 439 (delito especial propio) sólo puede ser cometida por alguien que reúna conjuntamente dos cualidades: 1ª. Que sea una autoridad o funcionario público. 2ª. Que, por razón de esa condición o cargo, tenga el deber de informar en ese asunto u operación.
No cabe duda de que esa primera condición (autoridad o funcionario) concurre en quien es Alcalde o Concejal. Pero no así la segunda.
En efecto, en los hechos probados de la mencionada sentencia no aparece ese deber de informar en las adjudicaciones de obras en las que intervino como Presidente o miembro de la Corporación Municipal.
Es posible que en los expedientes administrativos que se tramitaron para las mencionadas adjudicaciones de obras D. Jesús O., por el cargo que desempeñaba, tuviera que hacer algún tipo de informe, quizá a sus compañeros de corporación para darles cuenta en algún Pleno o en alguna Comisión. Pero ello no aparece en los mencionados hechos probados, de los que necesariamente hemos de partir para resolver este recurso por aparecer fundado en el nº 1º del art. 849 (art. 884.3º LECr), ni tampoco fue necesario investigar tal extremo entonces en el presente procedimiento tramitado durante la vigencia del CP anterior, porque no se exigía esa cualificación para el sujeto activo de este delito (el deber de informar).
Por mucha amplitud que haya de darse a la expresión "debiendo informar por razón de su cargo" para dar coherencia y significación adecuada a este particular figura delictiva, como algún sector doctrinal patrocina, es lo cierto que en el caso presente no aparece ese deber de informar en la persona de este Alcalde o Concejal.
Ciertamente, y de esto procede la lamentación que hacen los magistrados que firmaron el auto recurrido, no parece razonable que pueda ser castigado conforme a esta norma el que tiene el deber de informar y se prevale de tal intervención en el expediente para tomar parte en el negocio, y no puede serlo quien tiene una actuación administrativa más importante y decisiva, como lo es la de resolver el mismo expediente. Pero no cabe extender analógicamente los tipos penales para sancionar conductas no previstas por el legislador en la norma penal: lo impide el principio de legalidad, informador del Derecho Penal en los últimos dos siglos y ahora recogido en el art. 25 CE y en el art. 4.1 CP
Así pues, entendemos que el auto recurrido es conforme a la legislación penal vigente, primero porque aplica retroactivamente una ley penal más favorable por la entrada en vigor del nuevo CP, y segundo porque hace una interpretación adecuada del art. 439 de este CP.
Conviene añadir que las sentencias de esta Sala citadas en el escrito de recurso y otras más que hemos consultado no afrontan el tema aquí examinado.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL contra el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve en revisión de sentencia que condenó a D. Jesús O. M. por un delito del art. 401 CP 73, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
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