STS, 30 de Octubre de 1998

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, los acusados Ángel, Alfonso, Tomás, Pedro Antonio, Gonzalo, Rogelioy Guillermo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó como responsables de un delito continuado de estafa y otro de falsedad en documento oficial, y al acusado Luis Pablo, por el delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo parte como recurridos el Abogado del Estado y .el también acusado Juan Manuel, representado por la Procuradora Sra. Dña. María Eugenia Francisco Dueñas, y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sra. Dña. Angustias del Barrio León, los recurrentes Ángel, Alfonsoy Tomás, Dña. Beatriz Calvillo Rodríguez en representación del recurrente Pedro Antonio, Dña. Natalia Margín de Vidales, por los recurrentes Gonzaloy Guillermoy Dña. María Loreto Outeriño Lago, en representación del recurrente Rogelio. I. ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona, instruyó sumario con el número 4/92, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha quince de febrero de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "HECHOS PROBADOS.- El procesado Rogelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que ingresó el 11 de enero de 1.982 en el Instituto Nacional de Empleo contratado en régimen administrativo de colaboración temporal, asimilado a la escala auxiliar, y el 18 de Diciembre de 1986 fue nombrado como funcionario de carrera en el puesto de Auxiliar de la Oficina de Prestaciones con destino en la Subdirección de Prestaciones de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Empleo de Barcelona, entabló contacto personalmente con los también procesados Gonzalo, Guillermo, Tomás, Ángel, Alfonso, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, y les propuesto cobrar prestaciones de desempleo a las que ninguno de ellos tenía derecho repartiéndose posteriormente lo obtenido. Asímismo, a través de su hermano Luis Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que desde el 16 de Octubre de 1989 trabajaba contratado en el I.N.E.M. como auxiliar administrativo en régimen laboral temporal, estableció contacto con el también procesado Juan Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, y a través del ya citado Gonzalocon el procesado Pedro Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, haciéndoles idéntica proposición que fue aceptada por todos ellos.-

   Dado que Rogeliopor su trabajo, conocía el procedimiento de tramitación, reconocimiento, mecanización y pago de las prestaciones por desempleo y que tenía acceso a los terminales del ordenador en el que una vez reconocido a un trabajador por la oficina de empleo el derecho a la prestación por desempleo se mecaniza y controla dicha prestación, fue introduciendo mensualmente en el ordenador del I.N.E.M. los datos de nombre y documento nacional de identidad de los siete mencionados procesados como beneficiarios de prestaciones de desempleo pese a que ninguno de ellos había tramitado expediente para que se le reconociera tal derecho, e incluso en algunas ocasiones; por el procedimiento de anteponer el dígito 1 al número de D.N.I. los hacía con derecho a percibir no sólo una, sino dos prestaciones mensuales.- Por el sistema descrito, Gonzalollegó a cobrar del I.N.E.M. 18.664.143 ptas. en el periodo comprendido entre Octubre de 1985 y Octubre de 1991; Guillermocobró 16.907.699 ptas. desde Enero de 1987 a Septiembre de 1991; Tomáscobró 12.337.192 ptas. desde Abril de 1988 a Octubre de 1991; Ángelcobró 9.982.065 ptas. desde Julio de 1988 a Octubre de 1991; Alfonsocobró 5. 199.079 ptas. desde Febrero de 1990 a Septiembre de 1991; Pedro Antoniocobró 4.663.723 ptas. desde Diciembre de 1986 a Diciembre de 1988; y Juan Manuelcobró 3.957.674 ptas. desde Agosto de 1990 a Septiembre de 1991. Todos ellos entregaban a Rogelioparte del dinero que iban cobrando, salvo Juan Manuelque lo entregaba a Luis Pablo.- Para el cobro de las anteriores cantidades fue necesario que cada uno de los perceptores cada vez que cobraba en la entidad bancaria el subsidio mensual de desempleo, firmara un recibo de los que el sistema informático del I.N.E.M. reproducía automáticamente y que eran repartidos a la red de oficinas bancarias, y una vez firmados por el preceptor eran devueltos a la Dirección Provincial del I.N.E.M.- El procesado Pedro Antonioes un antiguo adicto al consumo de heroína por vía parenteral en el que se inició hace unos quince años llegando a consumir cantidades importantes, lo que le produjo una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas. Es además portador del HIV y se encuentra en fase avanzada del SIDA."

2. - La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rogelio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento oficial, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y DOS MESES de prisión menor y de DIEZ AÑOS de inhabilitación especial para cargo público por el primer delito y a las de TRES AÑOS de prisión menor y CINCUENTA MIL ptas, de multa por el segundo, así como al pago de 10/81 partes de las costas procesales.- CONDENAMOS asimismo a los procesados Gonzalo, Guillermo, TomásY Ángel, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento oficial, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y CUATRO MESES de prisión menor por el primer delito y de CUATRO MESES de arresto sustitutorio de dieciseis días en caso de impago, por el segundo, así como al pago, cada uno de ellos, de 10/81 de las costas procesales.- CONDENAMOS a los procesados AlfonsoY Juan Manuel, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento oficial, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO MESES de arresto mayor por el primer delito y de CUATRO MESES de arresto mayor y multa de CINCUENTA MIL ptas, con arresto sustitutorio de dieciseis días en caso de impago, por el segundo, así como al pago cada uno de ellos de 10/81 de las costas procesales.- CONDENAMOS al procesado Pedro Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento oficial, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental por drogadicción, a la pena de DOS MESES de arresto mayor por el primer delito, y a la de multa de DOSCIENTAS MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, y de multa de VEINTE MIL ptas, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, por el segundo, así como al pago de 10/81 de las costas procesales.- Por último, CONDENAMOS al procesado Luis Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES de arresto mayor, y al pago de 1/81 de las costas procesales.- Las penas de prisión y arresto impuestas llevarán consigo, como accesorias, la suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo.- Por vía de responsabilidad civil, Rogelioindemnizará al Instituto Nacional de Empleo en la suma de 71.711.575 ptas, y, solidariamente con él, Ángello hará en 9.982.065 ptas, Gonzaloen 18.664.143 ptas, Alfonsoen 5.199.979 ptas, Guillermoen 16.337.192 ptas, Tomásen 12.337.192 ptas, Pedro Antonioen 4.663.723 ptas, Juan Manuely Luis Pabloen 3.957.674 ptas.- Declaramos la solvencia parcial de los procesados TomásY Gonzalo, y la insolvencia de los procesados Ángel, Alfonso, Pedro AntonioY Guillermo, aprobando los autos que a estos fines dictó el Juzgado instructor en el ramo correspondiente. Reclámese del Juzgado Instructor la conclusión y remisión de las piezas de responsabilidad civil correspondientes a los procesados Rogelio, Luis Pabloy Juan Manuel.- Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo en que los procesados hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL así como por los acusados Ángely otros, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO UNICO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 528 (estafa) e inaplicación del art. 394.4 del Código Penal.- La sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero entiende que concurren los elementos configurados del delito de estafa, y así razona "la inclusión en el sistema informático del Instituto Nacional de Empleo de los datos identificadores de siete personas como beneficiarios de prestaciones de desempleo cuando realmente carecían de ese derecho, constituye engaño bastante para incluir al I.N.E.M. como titular y administrador de los fondos públicos, a realizar el acto de disposición patrimonial consistente en conceder el subsidio correspondiente".- Esta interpretación no es adecuada ni correcta porque a diferencia de lo que señala la sentencia cuya casación se pretende, la introducción de datos en el sistema informático no puede ser reputado como engaño toda vez que siendo el I.N.E.M. una persona jurídica y no física no es susceptible de padecerlo, dándose además la circunstancia de que la transferencia se produce automáticamente por la mera inclusión de los datos en el ordenador, sin que sea necesario un acto de disposición propiamente dicho.- Del relato de hechos probados y de la fundamentación jurídica resulta la comisión de un delito de Malversación de Caudales Públicos y se interesa por este Ministerio Público la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra en la que se condene a Rogelio, Luis Pablo, Ángel, Alfonso, Tomás, Pedro Antonio, Gonzalo, Guillermoy Juan Manuel, como autores de un delito de Malversación de Caudales Públicos, como venían siendo acusados por este Ministerio Fiscal.-

   2. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Ángel, Alfonsoy Tomás, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por conculcación del principio de legalidad que se recogen en los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución Española.- Los hechos enjuiciados pudieran revestir un ilícito administrativo, (Recibir seguro de desempleo sin tener cobertura para ello) pero nunca penal por atipicidad del supuesto de hecho, al no hallarse estrictamente determinados los mismos en el Código Penal anterior al vigente. Por ello, entendemos conculcados los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución Española en cuanto al derecho constitucional de legalidad.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de precepto Constitucional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por conculcación del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española en lo referente a que toda persona tiene derecho a que, en ningún caso pueda producirse "indefensión" y el derecho a "ser informados de la acusación formulada".- Entendemos vulnerados los artículos y principios antes enunciados -dicho sea en término de defensa- al ser condenados los tres procesados por un delito (estafa) sin que en momento alguno se formulara tal acusación.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de ley, con base en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa, sin que en los declarados probados consten los requisitos indispensables para configurar un engaño punible, elemento éste fundamental para la tipificación de dicha figura delictiva; con violación del artículo 528 y siguientes inmediatos del Código Penal, precepto sustantivo que ha sido infringido por aplicación indebida.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de ley, con base en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de falsedad, sin que en los declarados hechos probados consten los requisitos indispensables para configurar la falsedad punible, elemento éste fundamental para la tipificación de dicha figura delictiva; con violación del artículo 302.4, 4303 del Código Penal, precepto sustantivo que ha sido infringido por aplicación indebida.- MOTIVO QUINTO.- Con base en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Motivo que se articula por entender esta defensa que existe error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran a las actuaciones y que demuestran la equivocación del Juzgador determinando en cumplimiento de lo que dispone el artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las certificaciones obrantes a los folios 340 y siguientes; de lo hasta ahora actuado que lo son de la Dirección Provincial del INEM, y del acta levantada por el Sr. Secretario Judicial con ocasión de la celebración de la vista oral.-

   3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Rogelio, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en relación con el principio acusatorio.- Se formula el presente motivo en cuanto que siendo acusado el recurrente por el delito de malversación de caudales públicos, resulta condenado por el delito de estafa, vulnerándose su derecho a no sufrir indefensión y a ser informado de la acusación formulada contra él.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 528 del Código Penal anteriormente vigente.- Se promueve el presente motivo de casación por infracción del artículo 528, toda vez que los hechos declarados probados no constituyen delito de falsedad, por no concurrir en el caso todos los elementos del delito.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 302.4 del Código Penal, en cuanto todos tienen derecho a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías.- Se infringe el art. 24.2 de la Constitución, en relación con el artículo 302.4 del Código Penal, por cuanto no aparece en las actuaciones el documento con respecto al cual se dice que el procesado ha faltado a la verdad en la narración de los hechos y que constituye el soporte de la condena por el delito de falsedad.-

   4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Antoniose basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Infracción del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 25.1 de la Constitución Española según lo dispuesto en el art. 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 de julio. que señala que: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española según lo dispuesto en el art. 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 de julio.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación y, por consiguiente, acusó a mi representado de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 394, 4º del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos. Sin embargo el Tribunal sentenciador ha condenado al recurrente como un delito continuado de estafa, sin que en el acto del juicio oral de la facultad concedida del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-. MOTIVO TERCERO.- Infracción del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 528 del Código Penal.- La introducción de datos en un sistema informático no puede ser reputado como engaño pues la inducción a un acto de disposición patrimonial solo es realizable frente a una persona física y no a una persona jurídica como es el INEM. Y, por dicha razón las manipulaciones informáticas no eran subsumibles en el delito de estafa en la redacción dada por el Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos. Al faltar el engaño, elemento esencial de la estafa, no puede entenderse producida ésta.- MOTIVO CUARTO.- Infracción del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 302, 4º y 303 del Código Penal por la entrada en vigor del Código Penal de 1.995 según establece la disposición transitoria novena b).- El Código Penal de 1.995 restringe el tipo de art. 392 a las falsedades descritas en los tres primeros ´números del apartado 1 del art. 390, de suerte que quedan sin sanción penal las falsedades ideológicas -"faltando a la verdad en la narración de los hechos"- cometidas por los particulares y documento publico oficial o mercantil.- Al ser mi representado un particular, no puede ser condenado por faltar a la verdad en la narración de los hechos en documento público, oficial o mercantil, pues el Código Penal de 1.995 ha despenalizado las falsedades ideológicas cometidas por particulares.-

   5. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Gonzaloy Guillermo, se basa en los siguientes motivos de casación: QUEBRANTAMIENTO DE FORMA:- MOTIVO PRIMERO.- Acogido en el nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos objeto de la acusación y la defensa.- La Sentencia recurrida carece de razonamiento alguno para no apreciar las conclusiones formuladas con el carácter de alternativas, y ni siquiera hace alusión en los antecedentes de hecho a la alegación de la misma, lo que supone, a nuestro entender, más que una desestimación tácita, un olvido.- MOTIVO SEGUNDO.- Acogido en el nº 4º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber condenado la Sentencia recurrida a delitos diferentes de los solicitados por la acusación. Mientras que en sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó la condena de mis representados por los delitos de malversación de caudales públicos del art. 394 párrafo 4º y un delito continuado de falsificación de documento oficial del art. 302.4º y 303 del Código Penal en relación con el 69 bis del mismo cuerpo legal y el Tribunal resuelve condenar a los acusados como autores de un delito continuado de estafa de los arts. 528 y 529.7º del Código Penal y de un delito de falsificación de documento oficial.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO TERCERO.- Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 528 y 529.7 del Código Penal, en el único hecho probado de la resolución recurrida - MOTIVO CUARTO.- Con base en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse producido error en la apreciación de la prueba en relación con los recibos por prestación de desempleo a nombre de Guillermoy de Gonzalo.-

5. - Instruidas las partes, de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 28 de Abril de 1.998, dando cuenta del cambio de la composición de Sala sin que las partes objetaran nada. Con la asistencia del Letrado Sr. D. Sebastián Ruiz Mondujar en representación de los recurrentes AlfonsoÁngely de Tomás, que mantuvo su recurso e impugnó el del Ministerio Fiscal,el Letrado D. José A. Plaza Escudero en representación de Rogelio, el Letrado Sra. Dª. Begoña González en representación de Pedro Antonioy el Letrado Sr. D. Luís del Castillo en representación de los recurrentes GuillermoGonzaloque mantuvieron sus recursos e impugnaron el del Ministerio Fiscal. El Abogado del Estado impugnó todos los recursos y el Letrado Sr. D José María de Aguila solicitó en representación del recurrido Juan Manuella suspensión de la sentencia e impugnó el recurso del Ministerio Fiscal.

7. - Que haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con suspensión del término para dictar sentencia se acordó interesar de la Audiencia la remisión del Sumario y Rollo de Sala correspondientes a la causa de que dimana el recurso y, recibidos éstos se comunicaron las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente para la oportuna resolución.