STS, 22 de Enero de 1992
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 3139/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Darío, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gavilan Rodríguez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Marbella instruyó sumario con el número 35 de 1987 contra Daríoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha cuatro de abril de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Probado y así se declara, que Daríoel 22 de enero de 1986, entró por una ventana cortando su tela metálica en la vivienda de D. Cosme, sita en el nº NUM000de la CALLE000de Marbella, en donde este señor tiene su domicilio y con ánimo de enriquecimiento se apoderó de tres relojes y otros tantos pares de pendientes de oro, que han sido peritados en 105.000 pts, entregando para su venta a un pariente que desconocía su procedencia, la caja de oro de uno de los relojes y dos pendientes que los llevó a un establecimiento de compra de oro por lo que percibió 15.435 pts, siendo el valor de tales objetos que fueron recuperados de 55.000 pts.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al procesado Darío, como autor responsable de un delito de robo en casa habitada y valor superior a las 30.000 pesetas sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de responsabilidad a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales e indemnización de cincuenta mil pesetas a D. Cosmesiendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente con fecha 28 de marzo del pasado año.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por el procesado Darío, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del párrafo primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma por las partes, se consideran pertinentes.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento de precepto constitucional; concretamente por infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, de aplicación inmediata, según lo dispuesto en el artículo 53.1 de la misma.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando los dos motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de enero de mil novecientos noventa y dos.
Contra la sentencia de la Audiencia que condena al acusado como autor de un delito de robo en casa habitada, en valor superior a las 30.000 pesetas, se ha interpuesto la casación en razón a dos motivos, el primero de los cuales, por el amparo del artículo 850.1 procedimental, denuncia la indebida denegación de la suspensión del juicio oral que se solicitó en su momento, como consecuencia de la incomparecencia de un testigo fundamental. El segundo, ya por los cauces del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considera la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución tras un análisis ponderado de las principales pruebas asumidas por la instancia.
Como quiera que el "todo probatorio" en el que los jueces deben basarse para fundamentar su íntima convicción, juicio de valor en otro caso, podría complementarse con las manifestaciones, en el plenario, del perjudicado, incomparecido a pesar de estar citado en forma, parece racional y lógico que antes de entrar en el estudio de la presunción, se analice si procedieron los jueces de la instancia con la debida corrección jurídica a la hora de deshechar la declaración de quién quizás fuere testigo principal de cargo.
Como es sabido el motivo establecido en el artículo 850.1 comprende tanto los casos de inadmisión procedente de prueba como aquellos otros en los que el Tribunal a quo deniega la suspensión del juicio oral, esto es, por los cauces establecidos respectivamente en los artículos 659.4 y 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se refiere al juicio ordinario.
En el presente caso se trata de un testigo de cargo importante, aunque no el único, propuesto "nominatum" por el Fiscal en sus conclusiones, sin que la defensa hiciera más que, también en la calificación provisional, adherirse a la prueba de aquél "aún en el supuesto de que expresamente la renunciare".
En ese sentido es evidente la evolución interpretativa del problema. No cabe ya duda alguna que a la luz de los principios constitucionales y de la tutela efectiva que el artículo 24 de la Carta Magna proclama, no es preciso tal designación expresa, como era de antiguo premisa o requisito esencial, para que la parte pueda defender su derecho a oir al testigo.
Ya en los primeros años de la feliz etapa constitucional, la jurisprudencia venía entendiendo que no era correcta la adhesión abstracta a la prueba del Ministerio Fiscal, exigiendose la designación nominativa, hasta el punto de que si así no fuera, se concluía que una prueba entonces mal propuesta no era apta para solicitar la suspensión del juicio en su caso, no obstante lo cual (ver la Sentencia de 12 de junio de 1985) se afirmaba que ese derecho a la tutela efectiva antes anunciado, obliga a una interpretación menos rigurosa, estimándose que la simple adhesión a la prueba testifical de la acusación , cual ahora acontece, puede ser presupuesto válido para hacer aquella solicitud .
Este criterio viene impuesto, a pesar de que alguna resolución posterior se resistiera a ello (Sentencias de 2 de febrero de 1988 y 14 de marzo de 1989), porque ese derecho a oir a los propios testigos arranca, pudiera decirse, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada en la Asamblea General de la O.N.U. el 10 de diciembre de 1948, cuando en su artículo 11 se refería a las "necesarias garantías de defensa" que a todo acusado corresponde. Principio programático más tarde desarrollado por los artículos 6.3, apartado d), del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950 (ratificado por España el 26 de septiembre de 1979), y 14.3, apartado e), del Pacto Internacional de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (ratificado en instrumento de 13 de abril de 1977), los cuales solamente se limitan a señalar el derecho a "interrogar a los testigos de cargo que declaren contra él", sin que en ningún supuesto se condicione para el acusado tan elemental prerrogativa , lo que quiere decir que en esta orientación ha de rectificarse obligatoriamente lo que antes, reiteradamente, se venía sosteniendo .
Salvado tal inconveniente formal o procedimental, es también necesario, para un mejor conocimiento de la cuestión, resaltar no ya el criterio subjetivo, lógicamente parcial, del recurrente cuando apunta las dudas a su juicio existentes en orden a la identificación primero de lo apropiado y despues de lo recuperado, sino el dato objetivo ofrecido por la calificación definitiva del Fiscal quien, alternativamente, estima concurrente un delito de receptación del artículo 546 bis a) del Código Penal en lugar del robo prioritariamente considerado.
La Audiencia indudablemente sostuvo la innecesariedad de una prueba en principio declarada pertinente. Dentro de sus facultades discreccionales, estableció la distinción entre la pertinencia de la prueba cuando su admisión de un lado, y la necesidad de la realización cuando su práctica de otro (Sentencia de 20 de diciembre de 1991, entre otras muchas). Lo que en principio fue pertinente, después y a la vista de lo actuado podría resultar innecesario.
Es, sin embargo, un tema extremadamente delicado y comprometido ya que el uso del artículo 746.3 de la Ley adjetiva no puede hacerse sino con la mayor prudencia y mesura, antes se decía que para evitar suspensiones maliciosamente buscadas, ahora para respetar, sin conculcar, los preceptos acogidos en las normas fundamentales referidas que a impulso de lo que se contiene en los artículos 93 y 96 de la Constitución, adquieren plena vigencia desde su ratificación por el Estado, formando parte del ordenamiento interno.
Como en el supuesto aquí enjuiciado la representación del acusado cumplió con las exigencias formalistas, hoy tan discutidas en cuanto a los efectos que su inexistencia pueden originar (consignación de la protesta y de las preguntas a realizar), más que nunca ha de señalarse que si no hay razones fundamentales que se opongan a la comparecencia de los testigos durante el plenario (paradero desconocido o de difícil localización, incomparecencia reiterada con repetidas suspensiones de las sesiones del juicio oral, vecindad en el extranjero, etc.), el respeto a las propias partes intervinientes y el respeto a la justicia eficaz y eficiente que proclama el rechazo de la indefensión, exige que la contradicción, la publicidad, la oralidad y la inmediación se impongan para llevar a sus últimas consecuencias el derecho conculcado .
Ha de posibilitarse esa presencia que en el trámite previo había sido admitida. No ha de bastar pues con la lectura que excepcionalmente se establece en el artículo 730 como tampoco ha de bastar con la expresión erroneamente consolidada, de "tener por reproducidas" las manifestaciones anteriormente vertidas.
La cuestión, sin embargo, no permite conclusiones fijas, inamovibles y definitivas , pues se habrá de estar a cada supuesto concreto. Debe tenerse presente que muchas veces el acuerdo y la resolución anticipada de innecesariedad a la vista de como marcha el proceso, puede llevar consigo una carga peligrosa si se basan en precipitadas decisiones cuando, como en este caso, aparecen discrepancias y dudas de obligada aclaración.
Ha de entenderse puntualmente el distinto significado que tienen las pruebas según se trate de la fase de instrucción o del plenario.
Mientras en la primera fase del proceso, la prueba testifical llega al mismo como consecuencia de lo acordado por el Juez de Instrucción a efectos de investigación, con el fin de llegar al juicio de probabilidad que ha de servir de base a la inculpación y a la adopción de medidas cautelares, en el plenario o segunda fase procedimental, por el contrario, la testifical llega como consecuencia del principio de aportación en virtud del cual las partes proponen cuanto estiman necesario para la defensa de las pretensiones asumidas por los respectivos escritos de calificación con objeto, contradictoriamente , de influir en la formación de la convicción de los jueces reflejada en el relato histórico de las sentencias.
La doctrina expuesta (Sentencias de 21 de octubre de 1991, que son dos) está de acuerdo con el criterio contenido en las Sentencias 101/81, 80/86 y 25/88 del Tribunal Constitucional en el sentido de que sólo puede hablarse de prueba cuando la testifical se reitera y reproduce en el juicio oral, de modo que se realice la oportuna confrontación con la otra parte, dado que el principio de contradicción, inspirador del proceso penal español, forma parte de los derechos mínimos que las normas internacionales reconocen a los acusados . Las diligencias sumariales, en su caso, adquieren validez tras su contraste en la vista pública en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlos a tal contradicción (ver la Sentencia de 21 de noviembre de 1991, considerando acertada la denegación de la suspensión de la vista).
QUINTO.- Por todo lo expuesto, ha de ser estimado el motivo, lo que, consecuentemente, hace innecesario examinar el contenido de una prueba que habrá de completarse, en alguna medida, con el resultado de la que ahora se acuerda lleve a cabo la Audiencia.
Quiere decirse que no procede pues analizar el segundo de los motivos alegados.III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación en su motivo primero, por quebrantamiento de forma, aducido por la representación del procesado Darío, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha cuatro de abril de mil novecientos ochenta y nueve, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, debiendose anular las actuaciones producidas en la Audiencia desde el juicio oral que deberá ser reproducido para oir en declaración al testigo incomparecido si fuera posible, con todo lo demás que corresponda y con observancia estricta al principio del juez imparcial, asímismo se declaran las costas de este recurso de oficio, relevando al recurrente de la obligación de constituir el depósito legal si llegara a mejor fortuna. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP A Coruña 15/2002, 18 de Septiembre de 2002
...en la fase instructora, cuando son rectificadas en el plenario, sin explicación satisfactoria de tipo alguno (STC 217/89, 140/91; y STS 22-1 y 7-2-1992, 8-3-1993 etc. ). En el presente fundamento jurídico hemos analizado la divergencia de declaraciones y explicado el mayor crédito que atrib......