STS 138/1995, 24 de Febrero de 1995

Se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Bilbao, en 21 de febrero de 1991, por la que se desestima la demanda interpuesta por la Inversora Goientes, S.A., contra don Donato y doña María Milagros, en que ejercita acción de tercería de dominio, por cuanto el embargo se practicó en 25 de mayo de 1988, anotado en 30 de enero de 1989, por ser preferente a la escritura pública de adquisición de la tercerista de fecha 10 de octubre de 1988 (inscrita en 1 de febrero de 1989); Sentencia que apelada por la actora fue confirmada por la de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, de 8 de noviembre de 1991, por los siguientes hechos de que debe partirse:

"1º.- En trámite de ejecución de sentencia, se dictó, en autos de separación matrimonial núm.34/84, providencia de 25 de mayo de 1988 por la que se acordaba el embargo de bienes de don Donato, a fin de garantizar el pago de las pensiones alimenticias fijadas en Sentencia de 16-5-84, embargo que se acuerda sobre 'la parte que al ejecutado pudiera corresponderle en la herencia de sus padres'. Con fecha 6 de junio de 1988 consta contestación al requerimiento efectuado a tenor del art. 1444 L.E.C. en la persona del apoderado del Sr. Donato, por encontrarse éste en paradero desconocido en Méjico.

2. - Con fecha 10 de octubre de 1988 se otorgó escritura de compraventa de la vivienda Letra C de la planta NUM005 del núm. NUM001 de la TRAVESIA000 de esta Villa entre quienes resultaban ser los herederos de los titulares registrales (entre ellos el Sr. Donato ), como vendedores, y la empresa Inversora Goientes, S.A., como compradora.

3. -Con fecha 1 de diciembre de 1988 se dictó providencia acordando la anotación preventiva de embargo sobre dicho inmueble, presentándose el mandamiento en el Registro de la Propiedad el 16 de diciembre de 1988 y practicándose la inscripción el 30 de enero de 1989.

4. - La escritura pública de compraventa se presentó en el registro de la Propiedad el 20 de diciembre de 1988 y se practicó la inscripción el 1 de febrero de 1989"; razonándose en su F.J.2º, que la primera cuestión que se suscita, es la relativa al carácter constitutivo o no de la anotación preventiva de embargo; que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legalmente, con independencia de su anotación en el Registro correspondiente, que el carácter no obligatorio de la anotación preventiva pese a lo establecido en el art. 43-2º, resulta del propio art. 42 de la Ley Hipotecaria; que la inexistencia de la anotación preventiva, no condiciona la existencia del embargo que existe desde que se acuerda judicialmente; que afirmado lo anterior, en el momento de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, de 10 de octubre de 1988, el bien inmueble objeto del contrato, se encontraba trabado por el embargo acordado con anterioridad, en 25 de mayo de 1988, además de que también registralmente el embargo se anotó en 30 de enero de 1989, o sea, antes que la inscripción de la compraventa del tercerista en 1-2-89; por lo cual, procede dictar dicha resolución confirmatoria del recurso; frente al cual, se alza la parte actora con su escrito de formalización en base a los motivos, que son objeto de examen por la Sala a continuación, tras su Auto de Admisión de 11 de enero de 1993, (en que por simple error material se alude a la inadmisión propuesta por el Ministerio Fiscal del motivo 3º, cuando en realidad se refería al 1º).;

En el PRIMER MOTIVO del recurso, se aduce al amparo del extinto art. 1692.4º L.E.C., el error en la apreciación de la prueba; pues la sentencia recurrida, afirma que en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, de 10 de octubre de 1988, el bien inmueble objeto del contrato, se encontraba trabado por embargo acordado con anterioridad, en 25-5-88; que ese relato es erróneo, ya que el supuesto embargo acordado con anterioridad al 25 de mayo de 1988, se acuerda sobre "la parte que al ejecutado pudiera corresponderle de la herencia de sus padres", por cuanto, que de la lectura de esta providencia de 25 de mayo de 1988, lo que se acordó embargar fue la parte que al ejecutado (don Donato ), pudiera corresponderle de la herencia de sus padres; por lo que en modo alguno se acordó el embargo de la concreta finca urbana, que mi mandante adquirió por compra venta en 10-10-88; que la traba de citada vivienda tiene lugar mediante una providencia posterior, de fecha 1 de diciembre de 1988, por la que se acuerda "librarse mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad, para que se proceda a la anotación preventiva del embargo sobre la parte que al ejecutado pudiera corresponderle en la herencia de sus padres", de la que forma parte la vivienda sita en C/ TRAVESIA000 núm. NUM000 (hoy NUM001 ), 7º de esta Villa, -finca NUM002 inscrita al f. NUM003, en el Registro de la Propiedad núm. NUM004 de Bilbao-; por lo tanto, el embargo de tal vivienda se produce en la fecha de esa providencia; y por ello es un error afirmar que el 25 de mayo de 1988, se acordó el embargo del bien inmueble objeto del contrato de compraventa, en el que mi mandante funda su derecho. En el SEGUNDO MOTIVO se denuncia, al amparo del antiguo núm.5 del art. 1692 L.E.C., la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicada, para resolver las cuestiones objeto del debate; se citan como infringidos los arts.1067, 1068 C.c. y 42.6 y 46 L.H., porque, en base al motivo anterior, la Sala de instancia, ha incurrido en el error de afirmar que el 25 de mayo de 1988, se decretó el embargo del bien inmueble objeto de la tercería; que con tal interpretación se infringen, los artículos citados, cuya lectura y examen conjunto revelan de modo claro y contundente, que son objetos distintos "el derecho hereditario" que antes de la partición correspondía a cada coheredero, el cual puede ser transmitido -art. 1067 C.c. y gravado art. 46.3 L.H.- y puede acceder al Registro mediante anotación arts. 42 y 46 L.H., y el bien o bienes concretos, que como consecuencia de la partición se adjudican a los mismos coherederos, sin que hasta que la partición se haga legalmente, adquieran éstos la propiedad exclusiva de los mismos; en consecuencia, se desprende que la providencia de 25 de mayo de 1988, sólo acordó el embargo de una expectativa de derecho, o en el caso más favorable para la contraparte y la propia conformidad a derecho de tal providencia, el derecho hereditario en abstracto del ejecutado, lo cual, es de todo punto distinto a acordar el embargo de un bien inmueble, que ni se menciona en citada providencia, ni formaba parte del patrimonio del ejecutado, en el que solo ingresó -art. 1068 C.C.- en virtud de la adjudicación del 10-10-88; por lo tanto, la sentencia recurrida al asimilar el embargo de la parte que al ejecutado corresponderá de la herencia de sus padres con el de la vivienda litigiosa, viola por inaplicación los preceptos indicados. En el TERCER MOTIVO, se denuncia por igual vía, la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el embargo de bienes del deudor, sólo puede recaer sobre los que este realmente tenga y que estén incorporados a su patrimonio en el momento que aquél se produzca. En el CUARTO MOTIVO al amparo de igual cauce jurídico, se denuncia como infringidos los arts. 1442 a 1447 y 1453 y concordantes de la L.E.C.; insistiendo, que de éste conjunto de preceptos se pone de manifiesto lo que es prácticamente una tautología; si el despacho de la ejecución implica un mandato de embargar bienes, el embargo sólo tiene verdaderamente lugar cuando concretos y determinados bienes o derechos son trabados.

La Sala, sin necesidad de examinar el resto de los motivos, y antes de emitir el razonamiento de la decisión que se pronuncia, ha de reflejar los "facta" no cuestionados del litigio, en efecto 1º) por la tercerista actora, se adquirió el inmueble concreto a que se refiere las actuaciones, en escritura pública de 10 de octubre de 1988; en cuya escritura pública aparece, que actúan como vendedores el deudor codemandado y su hermana, haciéndose constar como título de adquisición de los vendedores, que procede de "la herencia de sus padres ( Jaime, fallecido en 4-2-1971- y, de Milagros, fallecida en 18-octubre de 1977); 2º.- que la anterior escritura de compraventa, se presentó en el Registro de la Propiedad en 20 de diciembre de 1988, sin perjuicio que se practicase su inscripción en 1 de febrero 1989; 3º.- En cuanto al embargo controvertido aparece que se acordó en trámite de ejecución de sentencia, -en autos de separación matrimonial núm. 34/84-, por providencia de 25 de mayo de 1988, en la que se declaraba "el embargo "ante la ausencia de otros bienes del ejecutado -hoy codemandado-, sobre la parte que al ejecutado don Donato, pudiera corresponderle en la herencia de sus padres" embargo que no fue anotado; 4º.- Posteriormente el 1 de diciembre de 1988, se dictó providencia acordando literalmente "que se procedía a la anotación preventiva de embargo sobre la parte que al ejecutado pudiera corresponderle en la herencia de sus padres de que forma parte las viviendas... esto es, se viene a acordar el embargo y su anotación preventiva, sobre el controvertido inmueble, (que se repite, había sido adquirido por la tercerista en esa escritura de 10 de octubre de 1988, 5º.- anotación preventiva de embargo acordada en esa fecha, que se presentó en el Registro el 16 de diciembre de 1988, y se practicó en 30 de enero de 1989.

En torno a la problemática planteada cabe refundir lo que una abundante jurisprudencia tiene declarado sobre las características, virtualidad y eficacia que produce el embargo y la anotación correspondiente, en temas de tercería de dominio; siguiendo básicamente lo que al respecto se decía, entre otras, en sentencias de 16 junio 89 "La diligencia de embargo es anterior a la adquisición aparente del actor, en connivencia con su padre que naturalmente se allanó a la tercería y que es quien hubiera debido aparecer como comprador si se hubiera respetado la situación real. Por tanto, el actor no es un tercero de buena fe ni, propiamente, un tercerista, pues adquiere la titularidad con posterioridad al embargo conocido por él, cuya eficacia inicial es indiscutible y además podía acceder al Registro de la Propiedad por exigencias del principio de legitimación registral, al estimarse la excepción de nulidad como lógica consecuencia implícita (SS. de esta Sala de 5-5-96 y 6-7-87, entre otras). Si no se acredita la propiedad del bien embargado con anterioridad al embargo, como ocurre en este caso, no es posible dar lugar a la tercería (SS. de esta Sala de fecha 26-6-79, 18-7-83, 26-6-84, 17-12-84, 20-2 y 21- 11-87, 28-4 y 25-5-88)"; 21 junio 89"...Siendo pues requisitos ineludibles para que la postulación del tercerista pueda prosperar la acreditación de su dominio y de que su adquisición fue anterior a la fecha en que se practicó el embargo para garantizar el cobro de un crédito por el ejecutante (SS. 31-1-70, 21-6 y 13-12-82; 30-10-83; 3-11 y 17-12-84; 7-3- 85, etc.). En el caso de autos no se consigue probar con el rigor exigido el dominio del buque objeto de la tercería en el momento de producirse el embargo preventivo (auto de 30-6-84) ratificado por providencia de 13-11- 84, sin que la falta de anotación prive de efectos a tal embargo desde el 30- 6-84, pese a que por falta de previa inscripción no pudo anotarse en el Registro Mercantil la traba practicada); 7 de enero de 1992 "...Por naturaleza la acción de tercería de dominio tiene por objeto facultar al tercero para que pueda demostrar que el bien embargado era de su propiedad, y no del deudor, cuando se realiza la traba, y en su consecuencia debe levantarse esta restricción; así pues, sólo en el caso de que la anotación preventiva del embargo tuviese naturaleza constitutiva, habría de tenerse en cuenta (como en la hipoteca) la fecha de su inscripción registral; en cualquier otro caso, la práctica de la diligencia judicial tiene virtualidad por sí misma, y este acto constituye el objetivo de la reclamación del tercerista. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, que la anotación preventiva de embargo no es obligada o necesaria, pese a los términos literales de los arts. 1453 L.E.C. y 43.2 L.H., lo que permitiría pasar a la realización forzosa de la finca o derecho aún sin aquél asiento; debiendo tener en cuenta el Juzgador, en cada caso concreto, más que al aspecto doctrinal de si la anotación ha de entenderse como acto constitutivo o meramente complementario, las circunstancias de las personas interesadas, no permitiendo que se amparen en la falta e publicidad formal del embargo, ni el deudor, ni quienes con el contrataran, cooperando a la realización de cualquier acto fraudulento de los derechos del embargante, y todo ello sin perjuicio de proteger, en otro caso, al adquirente de buena fe que apoyó su adquisición en la ausencia de cargas registrales, actuándose en este supuesto a través del instituto del tercero hipotecario. Criterio este que venimos sosteniendo, reafirmado por otro grupo de sentencias cuando señalan: en la garantía de la anotación preventiva de embargo solo otorga rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados y sobre los créditos contraídos con posterioridad a la fecha de la propia anotación, y no en cuanto a los actos de disposición, ni tampoco sobre los créditos anteriores de carácter preferente al del embargo anotado, anotación que no altera la situación jurídica existente; es decir la doctrina transcrita coincide con una abundante y uniforme jurisprudencia interpretativa, en el sentido de referir el momento de la justificación dominical del tercero, a una fecha anterior a aquélla en que realizó la diligencia de embargo causante de la decisión restrictiva del tercero, que en la tercería se combate (SS. 25-3- 69, 26-2 y 30-10-80, 3-11- 82, 8-5-86, 5-6 y 31-7-89 y 6-3-90)" 23 de abril de 1992 "... Para resolver la cuestión suscitada conviene hacer las siguientes precisiones: a) el embargo de un bien como medida cautelar que asegura que la sentencia que en su día recaiga se ejecutará sobre los bienes embargados con la misma eficacia que si hubiere recaído sentencia el mismo día del embargo, b) el embargo, como tal medida de aseguramiento, no altera en absoluto la naturaleza del crédito para cuya efectividad se practicó, c) en consecuencia, no produce preferencia alguna sobre derechos nacidos con anterioridad sobre las cosas embargadas, d) produce absoluta prioridad de la obligación asegurada sobre todos los derechos reales que se constituyan sobre la cosa embargada con posterioridad de embargo......la anterior doctrina además de las sentencias citadas en el recurso como contrarias a la teoría mantenida por los recurrentes, se mantiene también en las dictadas por esta Sala, entre otras SS. 10-5-89, 30-1, 27-2, 2-7 y 15-10-90 y 26-3-91 y conforme a ellas es evidente que debe decaer el recurso por cuanto los derechos de los terceristas están subordinados al embargo precedente...", y 3 de noviembre de 1992, que dice: "...Es necesario precisar que el fundamento esencial de la sentencia impugnada consiste (partiendo de la doctrina jurisprudencial que cita, a la que podría añadirse como más reciente la S. 27.2.90) en que es ineludible, para que pueda prosperar la tercería de dominio, que la adquisición por el tercerista sea anterior a la fecha en que se practicó el embargo para garantizar el cobro de un crédito por el ejecutante...", y sobre todo en relación con el fundamento decisorio que se emite en la de 12-12-85, que dice "... la viabilidad de la pretensión ejecutada mediante la tercería de dominio requiera que la justificación documental del tercerista sea referida a la fecha en que se realizó el embargo causante de la privación posesoria de la propiedad del bien embargado, por ser en tal momento cuando se produce la perturbación; por ello, practicada la diligencia de embargo y la expedición del mandamiento y su anotación en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la escritura de compraventa que tiene su acceso al Registro con posterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa, habida cuenta de que la anotación preventiva de embargo no tiene rango preferente sobre los actos dispositivos anteriores a la fecha de la anotación ni el favorecido goza de la protección de la fe pública registral, porque aquellos actos anteriores no estén inscritos, ya que el embargo de bienes del deudor sólo puede recaer sobre los que realmente posea y que estén incorporados a su patrimonio en tal momento...".

La anterior doctrina jurisprudencial en orden al criterio dirimente que ha de aplicarse en los litigios referidos a tercerías de dominio, en los que pugnan dos derechos, el 1º) el aducido por el actor tercerista que basa su pretensión en su mejor derecho dominical y el 2º) el del ejecutante o favorecido por el embargo trabado en el juicio ejecutivo del bien sobre el que asimismo recae aquel derecho del demandante, habrá de resolverse bajo el principio universal decisor de la concurrencia de ambos derechos sobre el bien adquirido o embargado, con base, es obvio, al dogma de la precedencia en la temporabilidad de los dos momentos relevantes, esto es, por un lado, en aquél en que se produce la adquisición del tercerista y, por otro, en el que se acuerda judicialmente la traba o embargo lo cual, conduce a la siguiente casuística, al margen de que actúe o no, además, el Registro de la Propiedad.

1. Producida la adquisición del derecho por el tercerista -a través de cualquier instrumento jurídico válido para la misma- y acordado el embargo concreto de ese bien adquirido, prevalecerá quien ostente la preferencia cronológica: adquisición anterior vence a embargo posterior y a la inversa.

2. La anterior regla, que viene a valer como "regla -inter partes-", es decir, entre ambos litigantes, opera con independencia de que ambos derechos estén inscritos o anotados, esto es, aunque uno aparezca constatado registralmente y otro no, siempre prevalecerá el que sea anterior en el tiempo: ello es consecuencia de que en nuestro Derecho Positivo ni la inscripción es constitutiva ni la anotación del embargo preceptiva.

3. Cuando se aspira a gozar, además de la tutela registral, ya dentro de una especie de regla "de terceros" o afectante "erga omnes", entonces, aquella prioridad provendrá de la fecha de constatación en el Registro de ambos derechos, el primero que acceda se sobrepone al segundo; aunque bien es cierto que, por lo general, en la pugna tercerista "versus embargante", la decisión discurrirá por la precedente fórmula.

Con estos antecedentes y doctrina jurisprudencial, la decisión que se emite tendente a apreciar la corrección de los motivos que se especifican del recurso, proviene de reiterar las precedentes consideraciones, esto es, las de la sentencia citada en 12 de diciembre de 1989, en donde se hace constar, que habida cuenta que la anotación preventiva de embargo, no tiene rango preferente sobre los actos dispositivos anteriores a la fecha de anotación, ni el favorecido goza de la protección de la fe pública registral, porque aquellos actos anteriores no estén inscritos, ya que el embargo de bienes del deudor, solo puede recaer sobre los que realmente posea, y que estén incorporados a su patrimonio en tal momento; doctrina en lo atinente perfectamente aplicable al caso de autos, pues la anotación preventiva el embargo, fue el 30 de enero de 1989, o sea, con fecha posterior a cuando se había realizado la adquisición de dominio del inmueble embargado por la tercerista, el 10 de octubre de 1988, con independencia de que la inscripción de aquella titularidad dominical, lo fuese en 1.2.89, tras la presentación en el Registro de 20.12.88; igualmente, resplandece, como foco iluminador de esta decisión, que efectivamente, el embargo que se dice realizado por la providencia de 25 de mayo de 1988, es un embargo genérico sobre derechos futuros, que pudieran corresponder al ejecutado en la herencia de sus padres; derecho que justamente acontece tras el óbito de los mismos en 4.2.71, y 18.10.77, cuando se dicta Auto de 6.6.1988 de declaración de herederos..... a favor de citado deudor ejecutado y de su hermana y previa partición/adjudicación se incorpora a su patrimonio y es, lo que provoca, posteriormente, que el 1.12.1988, se dicte providencia acordando el embargo y su anotación preventiva sobre dicho inmueble, que ya había sido incorporado al patrimonio del deudor; y es que cabe decir que en la providencia de 25.5.1988, la traba se realiza sobre unos derechos o bienes que todavía no se habían incorporado al patrimonio del deudor al no haberse dictado ese Auto de 6.6.88, (son derechos hereditarios expectantes aún no adjudicados ni por ello concretados) por lo que, en definitiva, se subraya- que cuando realmente, se produce el embargo de susodicho bien inmueble es en repetido proveído de 1 de diciembre de 1988, por lo que siendo tal fecha la constitutiva del embargo, con independencia de que no se anote hasta el 30 de enero de 1989, en esa fecha de constitución del embargo preexistía ya el derecho dominical ejercitado por el tercerista; adquirido en repetida escritura de 10-10-88, todo lo cual, provoca se tengan que apreciar los 4 motivos del recurso; el 1º) por cuanto se subraya, que el embargo no se produjo en la primera providencia de 25.5.88 ya que, realmente, al recaer sobre un bien no concreto, ni incorporado al patrimonio, no era factible su viabilidad, que eso sólo acontece cuando la traba se ordena posteriormente con fecha 1 de diciembre de 1988, que es cuando se insta su anotación preventiva; en consecuencia, es evidente que con ese proceder, la Sala infringió la normativa que se especifica en los citados motivos del recurso; pues, además, no puede afirmarse que en el caso de autos, lo que se embargó en la providencia inicial, fueron los derechos hereditarios a que se contrae el art. 42.6 L.H., ya que aparte, que este caso se refiere a los herederos como los legitimados para poder pedir la anotación preventiva, su supuesto de hecho aduce a un derecho hereditario que ha acontecido y que, por lo tanto, incrementa el patrimonio de los mismos, por lo que se trata de un supuesto de hecho distinto al contenido de la medida cautelar acordada en la tantas veces repetida providencia de 25 de mayo de 1988, que recae, literalmente, sobre la parte que el ejecutado pudiera corresponderle en la herencia de sus padres, pues -obvio es- no es un derecho hereditario ya incorporado en su patrimonio; igualmente, la tesis de la sentencia infringe lo dispuesto en los arts. que se indican 1442, 1447 y 1453 L.E.C., que siempre están referidos en relación con la vía de apremio, al adoptar esa medida cautelar sobre bienes concretos y determinados ya existentes, en relación con las normas de la L.H., arts. 72 y ss.; en particular, en el propio art. 75, en donde se especifica, de forma contundente, que "la anotación preventiva será nula, cuando por ella no pueda venirse en conocimiento de la finca o derecho anotado", que sería en todo caso, lo que hubiera acontecido si se hubiese pretendido anotar preventivamente el embargo inicialmente acordado, razón por la que no se pudo practicar susodicho embargo, hasta que efectivamente, se realiza después en providencia de 1 de diciembre de 1988, pues entonces -se repite- existe la constancia de que el bien embargado, estaba perfectamente delimitado e incorporado al patrimonio del deudor; de consiguiente con todo ello y, siendo preferente el derecho dominical esgrimido por la actora como tercerista, por ser posterior la medida cautelar del embargo acordado, procede con la estimación de la demanda, ordenar que se levante el embargo trabado sobre el inmueble litigioso, para que quede libre y a disposición del ejecutado y ordenando la cancelación de la anotación preventiva practicada, con los demás efectos derivados; lo cual, produce, sin necesidad de examinar el resto de los motivos del recurso, LA ESTIMACIÓN DEL MISMO, y decretar las consecuencias anteriormente indicadas, y actuando a tenor del art. 1715.3 L.E.C., dictar la correspondiente sentencia, sin que a tenor del art. 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710 y 873 de dicha ley aplicables, en su caso, al litigio, y con devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español