STS 962, 14 de Noviembre de 1995

Por razones de claridad expositiva, los presupuestos

fácticos del proceso de tercería de mejor derecho, al que se refiere el

presente recurso de casación, serán divididos en dos grupos, que

expondremos en este Fundamento jurídico y en el siguiente. El primer grupo

de tales presupuestos fácticos está integrado por los siguientes: 1º Con

fecha 26 de Octubre de 1989, Banco Herrero, S.A., de una parte, y la

entidad mercantil "Contratas del Cantábrico, S.L.", representada por D.

Felix, de otra, con la intervención de Corredor de

Comercio colegiado, suscribieron una Póliza de Crédito en cuenta corriente,

hasta un límite de cuatro millones de pesetas y con vencimiento al día 26

de Febrero de 1990. En garantía del pago del saldo deudor de dicha cuenta

corriente de crédito la entidad "Contratas del Cantábrico, S.L." cedió al

Banco -"cessio pro solvendo" (se dice textualmente en la Póliza)-los

créditos que resulten a su favor (de la cedente) y a cargo del Principado

de Asturias, Consejería de la Juventud, como consecuencia del contrato de

obra para la reparación interior del albergue "Fernán Coronas", de Luarca

(condición especial 1 de la referida Póliza), estipulándose también que las

certificaciones de obras que fueren expedidas para el pago de dichos

créditos se entienden pignoradas en favor del Banco (condición especial 2

de dicha Póliza). La expresada cesión de créditos ("cessio pro solvendo")

fue notificada notarialmente, el 8 de Noviembre de 1989, al Interventor

General del Principado de Asturias.- 2º Con fecha 11 de Enero de 1990,

Banco Herrero, S.A., de una parte, y la entidad mercantil "Contratas del

Cantábrico, S.L.", representada por D. Felix, de otra,

con la intervención de Corredor de Comercio Colegiado, suscribieron una

segunda Póliza de Crédito en cuenta corriente, hasta un límite de dos

millones de pesetas y con vencimiento al 11 de Julio de 1990. En garantía

del pago del saldo deudor de dicha cuenta corriente de crédito la entidad

"Contratas del Cantábrico, S.L." cedió al Banco -"cessio pro solvendo" (se

dice textualmente en la Póliza)- los créditos que resulten a su favor (de

la cedente) y a cargo de los siguientes organismos: Ayuntamiento de Gozón

por las obras de alcantarillado del ramal primero y segundo de la Ribera,

de Cerin y de San Jorge de Herres; y Principado de Asturias, Consejería de

Interior y Administración Territorial, por las obras de saneamiento de

Villagondú (Quirós) y por las obras de saneamiento y urbanización de la

calle Ramón del Valle Ballina-Villaviciosa (condición especial 1 de la

referida Póliza), estipulando también que las certificaciones de obras que

fueren expedidas para el pago de dichos créditos se entienden pignoradas en

favor del Banco.- 3º También con fecha 11 de Enero de 1990, Banco Herrero,

S.A., de una parte, y la entidad mercantil "Contratas del Cantábrico,

S.L.", representada por D. Felix, de otra, con la

intervención de Corredor de Comercio Colegiado, suscribieron una tercera

Póliza de crédito en cuenta corriente, hasta un límite de cuatro millones

de pesetas y con vencimiento a 11 de Julio de 1990. En garantía del pago

del saldo deudor de dicha cuenta corriente de crédito la entidad "Contratas

del Cantábrico, S.A." cedió al Banco -"cessio pro solvendo" (se dice

textualmente en la Póliza)- los créditos que resulten a su favor (de la

cedente) y a cargo del Principado de Asturias, Consejería de Interior y

Administración Territorial, por las obras de reforma y acondicionamiento de

la Casa Consistorial de Sta. Eulalia de Oscos (condición especial 1 de la

referida Póliza), estipulándose también que las certificaciones de obras

que fueren expedidas para el pago de dichos créditos se entienden

pignoradas en favor del Banco. Las cesiones de créditos "cessio pro

solvendo" a que se refieren esta Póliza de Crédito y la del apartado

anterior fueron notificadas notarialmente, el 16 de Enero de 1990, al

Interventor General del Principado de Asturias.

Como ya se dejó anunciado, este Fundamento jurídico será

destinado a exponer el segundo grupo de presupuestos fácticos de la

cuestión litigiosa a que se refiere esta tercería de mejor derecho. Son los

siguientes: 1º En Octubre de 1989, la entidad Caja de Ahorros de Asturias

promovió juicio ejecutivo contra la mercantil "Contratas del Cantábrico,

S.L.", en reclamación del pago de cantidad, con base en letras de cambio

aceptadas por la entidad demandada. En dicho juicio ejecutivo (autos número

356/89 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Avilés) fué dictado

auto de fecha 11 de Noviembre de 1989, despachando la ejecución. El día 23

de Noviembre de 1989 se practicó embargo sobre bienes de la entidad

demandada, siendo embargados, entre otros, los siguientes: ".... 2)

Certificaciones, cantidades y depósitos pendientes de cobro de la

Consejería de Juventud.- 3) Certificaciones, cantidades y depósitos

pendientes de cobro de la Consejería de Interior y Administración

Territorial: a) Por obras realizadas en el Ayuntamiento de Santa Eulalia de

Oscos; b) Por obras realizadas en el Ayuntamiento de Villaviciosa

consistentes en la canalización de la C/ Ramón del Valle". La expresada

diligencia de embargo se entendió y practicó con Dª Angelina,

esposa de D. Felix, representante de la demandada

entidad "Contratas del Cantábrico, S.L.". Con fecha 22 de Enero de 1990, la

Intervención General del Principado de Asturias recibió comunicación del

Juzgado, participándole el embargo trabado sobre los referidos créditos a

favor de la entidad demandada.- 2º En dicho juicio ejecutivo, con fecha 24

de Enero de 1990, el Juzgado dictó sentencia de remate, mandando seguir

adelante la ejecución por la cantidad de cuatro millones seiscientas

setenta y tres mil setecientas cuarenta (4.673.740) pesetas de principal

más los intereses legales.- 3º La expresada sentencia de remate fué apelada

por la entidad demandada, sin que haya constancia de lo resuelto en dicho

recurso de apelación.- 4º A petición de la actora-ejecutante Caja de

Ahorros de Asturias, el Juzgado acordó la ejecución provisional de la

expresada sentencia de remate (apelada).- 5º En cumplimiento de lo que le

había interesado el Juzgado, la Intervención General del Principado de

Asturias retuvo, a disposición de aquél, la cantidad total de seis millones

novecientas setenta y tres mil setecientas cuarenta (6.973.740) pesetas

correspondientes a las siguientes certificaciones de obras: a) Reforma y

Acondicionamiento de la Casa Consistorial de Sta. Eulalia de Oscos

(2.430.110 pesetas); b) Saneamiento de Villagondú-Quirós (3.984.941

pesetas); c) Saneamiento y Urbanización de calle Ramón Valle Ballina, de

Villaviciosa (558.689 pesetas).

Con base en los antecedentes o presupuestos fácticos que

han sido expuestos en los dos Fundamentos jurídicos anteriores, Banco

Herrero, S.A. promovió contra Caja de Ahorros de Asturias y "Contratas del

Cantábrico, S.L. (demandante y demandada, respectivamente, en los ya

referidos autos de juicio ejecutivo número 356/89 del Juzgado de Primera

Instancia número Dos de Avilés) el proceso de tercería de mejor derecho al

que se refiere este recurso, en el que, aduciendo, sustancialmente, que los

créditos (cuya cuantía no concreta) que ostenta contra "Contratas del

Cantábrico, S.L.", resultantes de las tres Pólizas de Crédito a las que nos

hemos referido en el Fundamento jurídico primero de esta resolución, al

hallarse garantizados con la prenda constituida sobre el importe de las

certificaciones de obra también relacionadas en dicho Fundamento jurídico,

son preferentes al crédito de la Caja de Ahorros de Asturias contra la

misma deudora y con relación al importe de dichas certificaciones de obra,

postuló textualmente se dicte sentencia en la que "se declare la

preferencia o mejor derecho de los créditos con garantía pignoraticia de

Banco Herrero, S.A. en relación con el crédito de la Caja de Ahorros, ambos

a cargo de Contratas del Cantábrico, S.A., y por tanto se declare la

preferencia de Banco Herrero, S.A. para cobrar el dinero remitido por el

Principado de Asturias correspondiente a los créditos embargados a la

ejecutada, Contratas del Cantábrico, S.A., y ello al estar cedidos o

afectos en prenda a favor de Banco Herrero, disponiendo el pago de dicha

cantidad a mi representado."

En dicho proceso (en el que "Contratas del Cantábrico, S.L." se

allanó a la demanda y Caja de Ahorros de Asturias se opuso a la misma), en

su grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Quinta de la

Audiencia Provincial de Oviedo, por la que, confirmando la de primera

instancia, desestima totalmente la demanda.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandante-

tercerista Banco Herrero, S.A. ha interpuesto el presente recurso de

casación, que articula a través de ocho motivos.

La sentencia aquí recurrida al igual que antes la de

primera instancia, de la que aquélla es plenamente confirmatoria, basa, en

esencia, la "ratio decidendi" de su pronunciamiento desestimatorio de la

demanda de tercería de mejor derecho en que cuando el crédito cuya

prioridad o preferencia reclama el tercerista, con respecto al del

ejecutante en el juicio ejecutivo del que la tercería de mejor derecho es

una incidencia, está basado en una Póliza de crédito en cuenta corriente,

se requiere que, mediante la liquidación acreditativa del saldo de dicha

cuenta corriente, quede constatada la certeza, liquidez y vencimiento del

expresado crédito, lo que no ha ocurrido en el presente caso, dice la

sentencia recurrida, pues el tercerista Banco Herrero, S.A. no ha

acompañado con su demanda, ni en nigún otro momento procesal, el documento

fehaciente que acredite la liquidación de la cuenta corriente y, por tanto,

que el referido crédito sea exigible, vencido y líquido.

El motivo primero, al amparo del ordinal cuarto del

artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a

la hoy vigente) aparece formulado "por error en la apreciación de la prueba

basada (sic) en documentos que obran en autos que demuestran la

equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos

probatorios". Comienza el alegato del expresado motivo por recordarnos que

esta Sala de casación se halla facultada para integrar el "factum" cuando

no está suficientemente explicitado por el Juzgador de instancia y a

continuación se extiende en la exposición de una serie de supuestos errores

probatorios que dice cometidos por la sentencia recurrida y respecto de los

cuales parece pretender que esta Sala ejercite su referida facultad

integradora. Los aludidos y supuestos errores probatorios serán examinados

seguidamente, por el orden en que aparecen expuestos en el desarrollo del

motivo.

El primero (o los dos primeros) de ellos los hace consistir

textualmente en que "la Sala de instancia declara como hecho que por mi

representado se ejercita en procedimiento de tercería de mejor derecho unas

acciones que no son las derivadas del derecho real de prenda, cometiendo

asimismo el grave error jurídico de identificar acción con tercería de

mejor derecho cuando la acción es una cosa y la tercería es el trámite o

procedimiento para esgrimir tal acción relativa a la prelación de créditos

en su caso o al dominio sobre el bien embargado". El motivo, en lo que

respecta a esos, parece que dos, y, desde luego, insólitos (en cuanto a su

denuncia), errores probatorios de que el recurrente acusa a la sentencia

recurrida y que, por supuesto, no requieren integración fáctica alguna, ha

de ser desestimado, por la simple y elemental razón de que la expresada

sentencia no ha desconocido en momento alguno que el tercerista, y aquí

recurrente, Banco Herrero, S.A., ha ejercitado, a través del procedimiento

de tercería de mejor derecho a que se refiere este recurso, la acción

correspondiente para que se declare la prioridad o preferencia de sus tres

créditos contra "Contratas del Cantábrico, S.L.", basados en sendas Pólizas

de Crédito en cuenta corriente (a las que nos hemos referido en el

Fundamento jurídico primero de esta resolución), con respecto al crédito

que contra el mismo deudor ostenta (o dice ostentar) la Caja de Ahorros de

Asturias y cuyo pago ha reclamado a través del juicio ejecutivo (autos

número 356/89) del que esta tercería de mejor derecho es una incidencia.

Otro de los supuestos errores probatorios (parece que el tercero)

que el recurrente dice denunciar lo hace consistir textualmente en que "se

dice en la Sentencia de instancia que existe una prenda sobre

certificaciones de obra y que es lo embargado en el juicio ejecutivo

promovido por Caja de Ahorros de Asturias y del que es incidencia la

presente tercería de mejor derecho y realmente del acta de la diligencia de

embargo se deduce con claridad y sin estar contradicho por otros elementos

probatorios que lo trabado en embargo fueron no las concretas

certificaciones de obra sino los créditos de Contratas del Cantábrico, S.L.

a cargo del Principado de Asturias y lo pignorado o cedido en garantía por

la común deudora a favor de Banco Herrero, S.A. fueron esos créditos

sustantivos a cargo del Principado de Asturias y no las certificaciones de

obra que deberían endosarse a posteriori en su caso cuando fuesen expedidas

o libradas". Este supuesto error probatorio, no menos insólito (en cuanto a

su denuncia) que los anteriores y que tampoco precisa de integración

fáctica alguna, ha de ser igualmente rechazado, pues la sentencia

recurrida, por un lado, no ha desconocido tampoco que la deudora "Contratas

del Cantábrico, S.L.", en garantía del pago de los saldos deudores

resultantes de las cuentas corrientes abiertas con motivo de las tres

Pólizas de Crédito concertadas con Banco Herrero, S.A. (ya relacionadas en

el Fundamento jurídico primero de esta resolución), cedió ("cessio pro

solvendo") a dicho Banco los créditos contra el Principado de Asturias que

se relacionan, respectivamente, en las aludidas Pólizas de Crédito, así

como que algunos de dichos créditos contra el Principado de Asturias (no

todos, como habremos de decir en otro lugar de esta resolución) fueron

embargados en el juicio ejecutivo (autos número 356/89) que Caja de Ahorros

de Asturias siguió contra "Contratas del Cantábrico, S.L.", de cuyo juicio

ejecutivo es una incidencia la tercería de mejor derecho a que se refiere

este recurso, y, por otro lado, en nada de eso basa la sentencia recurrida

su pronunciamiento desestimatorio de la demanda, sino única y

exclusivamente en el razonamiento que, en síntesis, hemos expuesto en el

Fundamento jurídico anterior de esta resolución.

Otro de los supuestos errores probatorios que el Banco recurrente

dice denunciar lo formula textualmente así: "Asimismo se declara como hecho

probado en la sentencia de instancia, y ello es el dato que lleva a

desestimar nuestra pretensión, que nuestros créditos garantizados con

cesión de créditos pignoraticia o prenda de créditos a cargo del Principado

de Asturias no eran líquidos y exigibles al momento de iniciar este

procedimiento de tercería de mejor derecho. Pues bien, esta apreciación

fáctica constituye un increible error y contradice lo que expresan, sin

estar contradicho por elemento probatorio alguno, el acta de la diligencia

de embargo del juicio ejecutivo promovido por Caja de Ahorros de Asturias,

nuestras pólizas de crédito y los saldos y movimientos de los extractos

contables de las tres cuentas de crédito de Banco Herrero a cargo de

Contratas del Cantábrico, S.L. y que son los garantizados con la prenda de

créditos a cargo del Principado de Asturias". Tampoco puede ser estimado el

motivo, en lo que respecta a ese supuesto error probatorio que denuncia el

recurrente, por las siguientes razones: 1ª Al tratarse de sendas Pólizas de

crédito en cuentas corrientes, es lógico que mientras no se practique la

liquidación de la respectiva cuenta corriente, no se puede saber si existe

saldo deudor, ni la cuantía o liquidez del mismo.- 2ª En concordancia con

ello, la Condición General 9 de las tres referidas Pólizas de Crédito

establece lo siguiente: "A los efectos del párrafo penúltimo del artículo

1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y disposiciones concordantes, se

conviene expresamente que el BANCO procederá, sin intervención del deudor,

ni de otra persona, y sin mediar formalidad o requisito previo alguno, a la

liquidación de la cuenta de crédito, y a especificar, mediante

certificación que el propio Banco expida, el saldo deudor que resulte en la

misma, lo que se hará constar en documento fehaciente, que acredite haberse

practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo deudor

contenido en la certificación coincide con el que aparece en la cuenta

abierta al deudor".- 3ª En el presente proceso de tercería de mejor

derecho, el tercerista Banco Herrero, S.A. no ha acompañado con su demanda

la expresada certificación acreditativa del saldo deudor que resulte de la

liquidación practicada, con la fehaciencia a que se refiere la Condición

General 9, antes transcrita, de las Pólizas de crédito, sin que puedan ser

suficientes a esos efectos, las meras Copias del extracto de las Cuentas

corrientes, sin firma alguna y, por tanto, carentes en absoluto de

fehaciencia, que acompañó con su demanda.- 4ª Es reiterada doctrina de esta

Sala la de que en las Pólizas de crédito en cuenta corriente, la deuda a

exigir no puede conocerse de antemano (en la fecha misma de suscripción de

la Póliza) y precisa de una posterior actividad complementaria de

liquidación, que es la que permite conocer el alcance de la obligación y la

exigibilidad indubitada del crédito (Sentencias de 3 de Noviembre de 1971,

21 de Septiembre de 1984, 4 de Julio de 1989, 9 de Julio de 1990, 20 de

Septiembre y 29 de Octubre de 1991, 30 de Diciembre de 1993, 10 de Mayo de

1995, entre otras).

Lo anteriormente dicho, que es suficiente para entender no

cometido ese supuesto error probatorio que denuncia el recurrente y al que

acabamos de referirnos, ha de entenderse sin perjuicio de que, como

habremos de volver a decir en el lugar oportuno de esta resolución, cuando

la prioridad o preferencia crediticia invocada lo es con relación

únicamente a determinados bienes, en este caso concreto muebles, por razón

de la prenda constituida sobre ellos (número 2º del artículo 1922 del

Código Civil), lo verdaderamente determinante de dicha prioridad no es la

fecha de nacimiento o de vencimiento del crédito, sino la de constitución

de la prenda en garantía del mismo, al igual que cuando de inmuebles se

trate (número 3º del artículo 1923 del mismo Cuerpo legal), la referida

prioridad o preferencia la determinará la fecha de constitución de la

hipoteca sobre el inmueble respectivo y no la de nacimiento o extinción del

crédito garantizado con ella.

Finalmente, en el último párrafo de este muy peculiar y atípico

motivo, el recurrente vuelve a invocar la facultad integradora del "factum"

que corresponde a esta Sala, con la pretensión de que se haga constar que

el crédito de la Caja de Ahorros de Asturias (demandante en el ejecutivo

número 356/89 y codemandada en esta tercería de mejor derecho) no consta en

ningún instrumento público y ni siquiera está reconocido por sentencia

firme (al hallarse la de remate recaida en la primera instancia de dicho

juicio ejecutivo pendiente del recurso de apelación interpuesto contra

ella), mientras que sus créditos (del Banco tercerista, aquí recurrente),

dice, constan en documento público (las referidas Pólizas de crédito en

cuenta corriente) y están garantizados con prenda. La respuesta casacional

que ha de darse a este último párrafo del motivo es la de que no procede

hacer uso de la referida facultad integradora del "factum", pues en los

Fundamentos jurídicos primero y segundo de esta resolución están suficiente

y claramente explicitados los presupuestos fácticos de la cuestión debatida

en este litigio, que es de índole estrictamente jurídica, sin entrañar

problema alguno acerca de los hechos probados, a lo que ha de agregarse

únicamente que, dado el momento en que Banco Herrero, S.A., por su propia y

exclusiva iniciativa, promovió esta tercería de mejor derecho, para la

resolución de la misma ha de atenderse estrictamente a los hechos que

aparecen probados en dicho momento (elegido, repetimos, por el propio

tercerista), cuales son los de que en el juicio ejecutivo que Caja de

Ahorros de Asturias promovió contra "Contratas del Cantábrico, S.L." (autos

número 356/89), con fecha 23 de Noviembre de 1989 se trabó embargo sobre

algunos (no todos, como luego diremos) de los créditos que después se

cedieron ("cessio pro solvendo") en garantía pignoraticia del crédito o

créditos del Banco Herrero contra el deudor común ("Contratas del

Cantábrico, S.L."), y que en dicho juicio ejecutivo, en primera instancia,

recayó sentencia de remate (de fecha 24 de Enero de 1990) mandando seguir

adelante la ejecución, aunque contra dicha sentencia se interpuso recurso

de apelación, cuya resolución se desconoce.

Antes de proseguir en el examen de los restantes motivos,

haciendo uso, precisamente, de la facultad integradora del "factum" que

corresponde a esta Sala y que con tanto énfasis ha invocado el recurrente

en el motivo primero que acaba de ser desestimado, para introducir un poco

de claridad en este peculiar proceso, ha de dejarse constancia de que en la

primera de las tres Pólizas de crédito en cuenta corriente, concertadas

entre Banco Herrero, S.A. y "Contratas del Cantábrico, S.L.", concretamente

la de fecha 26 de Octubre de 1989 (véase el Fundamento jurídico primero de

esta resolución), esta última entidad mercantil cedió a Banco Herrero, S.A.

("cessio pro solvendo"), en garantía pignoraticia del pago del saldo deudor

resultante de la cuenta corriente relativa a dicha Póliza de crédito, le

cedió en dicha forma, decimos, los créditos que resulten a su favor (de la

cedente) y a cargo del Principado de Asturias, Consejería de la Juventud,

como consecuencia del contrato de obra para la reparación interior del

albergue "Fernán Coronas", de Luarca, y dichos créditos (como ya dejamos

insinuado en el Fundamento jurídico anterior) no fueron embargados en el

juicio ejecutivo del que esta tercería de mejor derecho es una incidencia

(autos número 356/89), pues en el mismo solamente lo fueron (como ya hemos

dicho en el apartado 5º del Fundamento jurídico segundo de esta resolución)

los procedentes de las obras siguientes: a) Reforma y Acondicionamiento de

la casa Consistorial de Sta. Eulalia de Oscos; b) Saneamiento de Villagondú

(Quirós); y c) Saneamiento y Urbanización de calle Ramón Valle Ballina, de

Villaviciosa. Por tanto, carece de todo sentido el que el actor Banco

Herrero, S.A. haya promovido esta indiscriminada y peculiar tercería de

mejor derecho con referencia también a dicho crédito por las obras de

reparación interior del albergue "Fernán Coronas", de Luarca (que no ha

sido embargado en dicho juicio ejecutivo), a cuyo crédito, en consecuencia,

no nos referiremos en lo sucesivo, dedicando solamente nuestra atención a

los créditos realmente embargados en el juicio ejecutivo (que acabamos de

relacionar) y que fueron cedidos ("cessio pro solvendo") por "Contratas del

Cantábrico, S.L." a Banco Herrero, S.A. en garantía pignoraticia del pago

de los saldos deudores de las cuentas corrientes abiertas a virtud de las

otras dos Pólizas de Crédito, de fecha (las dos) 11 de Enero de 1990 (nos

remitimos, de nuevo, al Fundamento jurídico primero de esta resolución).

Por el motivo segundo, con residencia procesal en el

ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y

denunciando infracción del artículo 359 de la citada Ley adjetiva, el

recurrente acusa a la sentencia recurrida de incongruencia para lo cual

aduce, en esencia, que habiéndose allanado a la demanda de tercería de

mejor derecho la codemandada "Contratas del Cantábrico, S.L.", la expresada

sentencia, viene a decir el recurrente, no ha resuelto de conformidad con

dicho allanamiento. El motivo ha de ser desestimado, porque la certeza,

liquidez y exigibilidad del crédito, cuando de Pólizas de crédito en cuenta

corriente se trata, ha de ser probada inexcusablemente mediante la

certificación que, en documento fehaciente, expida el propio Banco

concedente del crédito, acerca del saldo deudor resultante en la cuenta

corriente como consecuencia de la liquidación de la misma (Condición

General 9 de las Pólizas de Crédito, que anteriormente ha sido transcrita

literalmente), sin que dicho requisito pueda ser suplido por la declaración

que haga el deudor común, aunque lo verifique a través de un allanamiento a

la demanda, pues al tratarse de dos créditos en conflicto preferencial, no

se puede desconocer el interés jurídico del titular del otro crédito en

liza (en este caso la Caja de Ahorros de Asturias), de cuyo derecho a

oponerse a la tercería de mejor derecho y a que se reconozca la preferencia

de su crédito no puede disponer el deudor común, al inclinarse

favorablemente, con su allanamiento, en favor del tercerista, sino que ha

de estarse al resultado de la prueba practicada en el proceso, de la cual

se desprende que, en el caso concreto aquí examinado, como ya se tiene

dicho al desestimar el motivo primero, el tercerista Banco Herrero, S.A. no

ha acreditado que sus créditos sean ciertos, líquidos y exigibles, al no

haber aportado con su demanda, ni en ningún otro momento procesal, la

referida certificación en documento fehaciente, a lo que inexcusablemente

estaba obligado, aparte de que, como más adelante diremos, la preferencia

crediticia, en el supuesto concreto aquí enjuiciado, ha de venir

determinada por la confrontación de las fechas de constitución de la prenda

(en cuanto a los créditos del tercerista) y de traba del embargo en el

ejecutivo (en cuanto al crédito del demandante en el ejecutivo y demandado

en la tercería, concretamente la Caja de Ahorros de Asturias), acerca de lo

cual el representante legal de la entidad "Contratas del Cantábrico, S.L.

(codemandada en esta tercería y demandada en el juicio ejecutivo), al

absolver la posición tercera, en prueba de confesión, manifiesta que "es

cierto la cesión efectuada por la entidad que representa al Banco Herrero,

pero no puede precisar si dicha cesión fué realizada con anterioridad al

embargo efectuado por la Caja de Ahorros de Asturias o, por el contrario,

con posterioridad a ello" (folios 164 y 165 de los autos).

Las mismas razones que acaban de ser expuestas han de producir

también el fenecimiento del motivo cuarto, con sede procesal en el ordinal

quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción

anterior a la hoy vigente), por el que, denunciando ahora infracción de los

artículos 1231 y 1232 del Código Civil, el recurrente viene a sostener que

la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el allanamiento a la demanda

que hizo "Contratas del Cantábrico, S.L." y la confesión que su

representante legal prestó en el juicio, al reconocer, parece querer decir

el recurrente, que sus créditos eran líquidos y exigibles; el decaimiento

de dicho motivo, que es una mera reiteración del anteriormente examinado,

viene determinado por la razón, que acaba de ser dicha, de que la certeza,

liquidez y exigibilidad de un crédito, cuando de Pólizas de crédito en

cuenta corriente se trata, ha de ser acreditada por la certificación que,

en documento fehaciente, expida el Banco del resultado de la liquidación de

la cuenta corriente, y no por las manifestaciones, probablemente

interesadas, que haga el deudor común en favor de uno de los acreedores o

titulares de los créditos en liza preferencial, aparte de que, como también

acaba de decirse, el representante legal de "Contratas del Cantábrico,

S.L.", al absolver la posición tercera, en prueba de confesión judicial,

manifiesta que no sabe si la cesión de sus créditos al Banco Herrero, S.A.

fué realizada con anterioridad al embargo efectuado por la Caja de Ahorros

de Asturias o, por el contrario, con posterioridad a ello.

Por el motivo tercero, con la misma residencia procesal

que el últimamente examinado (antiguo ordinal quinto) se denuncia

infracción del artículo 1281 del Código Civil y, en su confuso alegato, el

recurrente aduce que la sentencia recurrida ha considerado "los tres

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente

recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Luis Suárez Migoyo,

en nombre y representación de Banco Herrero, S.A., contra la sentencia de

fecha veintiocho de Enero de mil novecientos noventa y dos, dictada por la

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo en el proceso a que

este recurso se refiere, con expresa imposición al recurrente de las costas

de dicho recurso y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el

destino legal que corresponda; líbrese a la mencionada Audiencia la

certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de

apelación remitidos.

ASI POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.- Pedro González Poveda.- Francisco Morales Morales.

Antonio Gullón Ballesteros. Rubricados.PUBLICACION.- Leída y publicada fue

la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. FRANCISCO MORALES MORALES.,

Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando

celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el

día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.