STS 364/2003, 10 de Abril de 2003

Ponente:D. JESUS CORBAL FERNANDEZ
Número de Recurso:2575/1997
Procedimiento:CIVIL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:364/2003
Fecha de Resolución:10 de Abril de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

TERCERÍA DE DOMINIO. La rescisión es distinta de la nulidad, pues se refiere a contratos válidos (art. 1.290 CC), y que si bien se ha admitido por la jurisprudencia que la nulidad del título del tercerista se pueda hacer valer por excepción, de ningún modo se ha admitido igual posibilidad respecto de la rescisión por fraude de acreedores.Se estima el recurso de apelación. Se inadmite el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CLEMENTE AUGER LIÑAND. TEOFILO ORTEGA TORRESD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, como consecuencia de autos de juicio de tercería de dominio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Elche; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., representada por el Procurador D. Fernando García Sevilla; siendo parte recurrida Dª. Elsa , D. Carlos Miguel , Dª. Marina , que se han personado ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- Dª. Francisca Orts Mogica, en nombre y representación de Dª. Elsa , interpuso demanda de juicio de tercería de dominio ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Elche, siendo parte demandada la entidad B.B.V. Leasing, S.A. y . Carlos Miguel y Dª. Marina , alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "declarando que el referido bien inmueble descrito en la demanda pertenece a mi representado; mandando en consecuencia que se alce y deje sin efecto el embargo preventivo que sobre el mismo recae, imponiendo las costas del presente juicio a los demandados por ser preceptivas.".

  1. - La Procurador Dª. Asunción Hernández García, en nombre y representación de la entidad BBV Leasing, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que desestimando la demanda interpuesta de contrario, se acuerde no haber lugar a la misma y absolver a mi mandante de las pretensiones de la actora, con cuantos demás pronunciamientos procedan en Derecho e imposición de costas a la actora.".

    Asimismo, formuló reconvención alegando hechos y fundamentos de derecho, y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que estimando la presente demanda reconvencional se acuerde: a) La nulidad radical de la escritura de donación otorgada ante el Notario de Elche, D. Manuel Miñarro Muñoz, el 2 de julio de 1.992 registrada con el nº 2814 de su protocolo, por la que D. Carlos Miguel y Dña. Marina donaban las fincas nº NUM000 y NUM001 a sus hijas menores de edad. b) Subsidiariamente, para el caso de no estimarse nuestro anterior pedimento, la rescisión de la escritura de donación reseñada en el apartado anterior por haberse otorgado en fraude de acreedores. Acordando, además, en caso de estimar cualquiera de los anteriores pedimentos, la cancelación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones y anotaciones producidas derivadas de la escritura de donación objeto de la presente demanda reconvencional, con imposición de costas a la contraparte.".

  2. - La Procurador Dª. Francisca Orts Mogica, en nombre y representación de Dª. Elsa , contestó a la demanda reconvencional alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se rechace la reconvención planteada.

  3. - Por Providencia de fecha 12 de enero de 1996, se declaró en rebeldía a los demandados D. Carlos Miguel y Dª. Marina , al no haberse personado en el término concedido para contestar a la demanda.

  4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cinco de Elche, dictó sentencia con fecha 4 de junio de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de tercería de dominio instada por Dª. Elsa , mandando proseguir la vía de apremio en el juicio ejecutivo nº 153/92, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación por la representación de Dª. Elsa , la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Francisca Orts Mogica en representación de Dña. Elsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Elche de fecha 4-6-1996 debemos revocar y revocamos dicha resolución y estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Francisca Orts Mogica en nombre y representación de Dña. Elsa contra B.B.V. Leasing, S.A., Carlos Miguel , Marina debemos declarar y declaramos el levantamiento del embargo del bien inmueble descrito en la demanda, con imposición de las costas causadas en la primera instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.".

TERCERO

1.- El Procurador D. Fernando García Sevilla, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 12 de mayo de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción por aplicación indebida del art. 1.294 del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación de los arts. 643 y 1297 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1253 del Código Civil, art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española. CUARTO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881 se alega infracción de los arts. 24 y 120.3 de la Constitución Española, en relación con los arts. 359 y 372 de la LEC. QUINTO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción por inaplicación del art. 1.532 del mismo Cuerpo Legal.

  1. - Admitido el recurso y no habiéndose personado la parte recurrida; se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo de 2.003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por Dña. Elsa se dedujo demanda de tercería de dominio en relación con la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº NUM002 de Elche, adquirida por escritura pública de donación a favor de ella y dos hermanos efectuada por sus padres, y que fue embargada en el juicio ejecutivo nº 153 de 1.992 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de dicha ciudad a instancia de B.B.V. Leasing, S.A. -como ejecutante- y los cónyuges Dn. Carlos Miguel y Dña. Marina -como ejecutados-. B.B.V. Leasing, S.A. se opuso a la demanda, y formuló reconvención solicitando: a) la nulidad radical de la escritura de donación otorgada ante el Notario de Elche Dn. Manuel Miñarro Muñoz el 2 de julio de 1.992, registrada con el número 2.814 de su protocolo, por la que Dn. Carlos Miguel y Dña. Marina donaban las fincas nº NUM000 y NUM001 a sus hijas menores de edad; y, b) subsidiariamente, para el caso de no estimarse el anterior pedimento, la rescisión de la escritura de donación reseñada en el apartado anterior por haberse otorgado en fraude de acreedores. Acordando, además, en caso de estimar cualquiera de los anteriores pedimentos, la cancelación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones y anotaciones producidas o derivadas de la escritura de donación objeto de la demanda reconvencional.

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Elche se dictó Sentencia el 4 de junio de 1.996 (antes de tercería de dominio nº 11 de 1.996) en la que desestima la demanda de tercería de dominio, mandando seguir la vía de apremio en el juicio ejecutivo nº 153 de 1.992, y también desestima la reconvención de B.B.V. Leasing. S.A. La desestimación de la demanda se fundamenta, en síntesis, en la inexistencia de título válido de dominio en la tercerista por aplicación del art. 1.297.1 CC y apreciarse la presunción de fraude de acreedores y la ausencia de "animus donandi"; y la desestimación de la demanda reconvencional se basa en la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de mayo de 1.997 (Rollo 967 de 1.996) estimó el recurso de apelación interpuesto por Dña. Elsa contra la Sentencia dictada por el Juzgado, y, con revocación de esta resolución, estima la demanda interpuesta por la actora-apelante acordando el levantamiento del embargo del bien inmueble descrito en la demanda, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a los demandados y sin especial pronunciamiento en cuanto a los de la alzada. Por la entidad B.B.V. Leasing se solicitó aclaración de Sentencia que se rechazó por Auto de 26 de mayo por entender la Sala que no había nada que aclarar. La Sentencia de la Audiencia fundamenta su decisión en la existencia de otros bienes suficientes para atender a la deuda en relación con el carácter subsidiario de la acción rescisoria (art. 1.294 CC).

Por el Banco de Bilbao Vizcaya S.A. (por absorción de B.B.V. Leasing S.A.) se interpuso recurso de casación articulado en cinco motivos, en cuyos enunciados respectivamente se denuncia: interpretación errónea y aplicación indebida del art. 1.294 del Código Civil, así como de la jurisprudencia y doctrina que lo interpretan (motivo primero); inaplicación de los arts. 643 y 1.297 del Código Civil (motivo segundo); inaplicación del art. 1.253 CC, del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia y doctrina que los interpretan (motivo tercero); infracción de los arts. 24 y 120.3 de la Constitución y 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (motivo cuarto); e inaplicación del art. 1.532 LEC y doctrina y jurisprudencia que lo interpretan (motivo quinto). La entidad B.B.V. Leasing S.A. fue absorbida por B.B.V., S.A., formalizada la absorción en escritura pública de 7 de mayo de 1.994. Los motivos fueron admitidos por Auto de 19 de mayo de 1.998, habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal a la admisión de los motivos quinto y sexto.

SEGUNDO

El recurso de casación expuesto se desestima, en síntesis, por tres razones: a) El debate en la apelación quedó reducido a la rescisión por fraude de acreedores, al no haber apelado, ni haberse adherido a la apelación, por las restantes cuestiones la entidad B.B.V. Leasing S.A.; b) La Sentencia de instancia rechaza la procedencia de la rescisión por fraude con base en el carácter subsidiario de dicha acción (art. 1.294) y existir bienes embargados bastantes para hacer efectivo el crédito ejecutado, apreciación que integra una "questio facti", y que no ha sido adecuadamente combatida mediante la denuncia de error en la valoración probatoria, pues no resulta suficiente al efecto el motivo tercero; y, c) En el caso hipotético de que la apreciación anterior fuera equivocada por constancia notoria en las actuaciones de la insuficiencia de los bienes embargados para atender la totalidad del crédito objeto de ejecución, la rescisión por fraude no podría ser apreciada porque, la rescisión, a diferencia de la nulidad radical, no puede ser hecha valer mediante excepción, sino que es preciso accionar mediante demanda o reconvención; y además habrán de ser oídos, o dar la oportunidad al efecto, a todos lo que puedan resultar afectados, que, cuando se trata de rescisión de contrato de donación, lo son los que en el mismo intervinieron como donantes o donatarios. En el caso se reconvino frente a la actora, pero no se hizo frente a la donante -codemandada- Dña. Marina , además de que también son donatarias otras dos hermanas de la actora, por lo que obviamente se produce, en cuanto a todas ellas, un supuesto de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

TERCERO

La respuesta casacional concreta a los motivos es la siguiente:

En el motivo primero se denuncia interpretación errónea y aplicación indebida del art. 1.294 del Código Civil, así como de la jurisprudencia y doctrina que lo interpretan. Se razona en el cuerpo del motivo que la maquinaria embargada fue subastada el 16 de febrero de 1.996 y adjudicada por Auto del día 22 siguiente por importe de un millón trescientas setenta y seis mil pts., insuficiente para cubrir el crédito ejecutado, por lo que no falta el requisito de la subsidiariedad apreciado en la sentencia recurrida.

El motivo no puede ser acogido porque la solvencia o insolvencia del deudor constituye una cuestión de mero hecho (S. 16 de junio 1.999), correspondiendo su apreciación al juzgador de instancia, la cual solo puede ser revisada en casación mediante la denuncia de error en la valoración de la prueba con cita del precepto probatorio que se estima infringido, sin que tenga tal carácter el art. 1.294 CC indicado en el motivo.

En el motivo segundo se alega infracción por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 643 y 1.297 del Código Civil que establecen la presunción de haberse efectuado en fraude de acreedores toda donación, cuando, al hacerla, el donante no se haya reservado bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a la misma, presunción -se afirma- calificada de "iuris et de iure" por un amplio sector jurisprudencial.

El motivo se rechaza porque, si hay bienes embargados suficientes para atender a la efectividad del crédito objeto de la ejecución, resulta improcedente la rescisión por fraude de acreedores, y tal supuesto fáctico no ha sido desvirtuado. Además de que no cabe examinar la reconvención al concurrir falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo advertirse, respecto de las alegaciones que se hacen en el motivo, que la rescisión es distinta de la nulidad, pues se refiere a contratos válidos (art. 1.290 CC), y que si bien se ha admitido por la jurisprudencia que la nulidad del título del tercerista se pueda hacer valer por excepción, de ningún modo se ha admitido igual posibilidad respecto de la rescisión por fraude de acreedores.

En el motivo tercero se denuncia infracción por inaplicación del art. 1.253 CC, del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 de la CE, así como de la Jurisprudencia y doctrina que los interpretan En el cuerpo del motivo se contienen diversas alegaciones genéricas, y se trata de combatir la apreciación de la resolución recurrida relativa a la suficiencia de la maquinaria embargada para atender al crédito ejecutado con el argumento de que "obviando que la maquinaria nunca fue propiedad de los demandados en el procedimiento ejecutivo, quienes la poseían a título de arrendatarios, sino que siempre ha sido propiedad de la recurrente (entidad de leasing), la conclusión a que llega la impugnada es absolutamente arbitraria e ilógica ya que consta sobradamente acreditado en los autos de tercería de dominio que dicha maquinaria había sido tasada en el procedimiento ejecutivo en 2.750.000 pts. antes de la fecha de la presentación de la demanda y adjudicada a terceros por 1.376.000 pts. en subasta celebrada en dicha pleito".

El motivo no puede ser acogido.

El que se haya embargado la maquinaria constituye un hecho ajeno a la tercería, y la afirmación de que dicha maquinaria era propiedad de la ejecutante resulta irrelevante, además de sólo a ella imputable.

Para que pueda alegarse en casación la infracción del art. 1.253 CC es preciso que la sentencia recurrida haya fijado el hecho controvertido correspondiente mediante presunciones, pues de otro modo no es posible apreciar si se da o no una inferencia arbitraria o ilógica, y en el caso no consta que la resolución de instancia haya hecho uso de la actividad probatoria de las presunciones.

Y finalmente, si lo que se pretende es denunciar la existencia de presunciones omisas, la alegación carece de consistencia, tanto por no concurrir los requisitos que excepcionalmente posibilitan su planteamiento en casación (exigencia de previa invocación en la instancia), como porque resulta inexcusable la constancia de la afirmación básica en la resolución recurrida, lo que en el caso no ocurre, sin que sea factible utilizar dicho cauce procesal para sentar también los hechos base que permitan presumir la certeza del que se pretende demostrar.

En el motivo cuarto se aduce infracción de los arts. 24 y 120.3 CE y 359 y 372 LEC por no resolver la sentencia recurrida todas las cuestiones planteadas, incidiendo en "incongruencia ex silentio". La argumentación del motivo es confusa pues dice, en síntesis, "que la resolución recurrida no contiene ningún pronunciamiento acerca de la propiedad de la actora sobre la finca de la litis, pese a haberlo solicitado en el suplico de su demanda".

El motivo se rechaza porque el tema de la legitimación de la actora quedó firme en la primera instancia, aunque la Sentencia del Juzgado incurra en el error jurídico de atribuir al fraude de acreedores del art. 1.297.1 CC el efecto de dar lugar a "la inexistencia de un título válido de dominio en la tercerista", y, en cualquier caso, la finalidad de la tercería de dominio es el alzamiento del embargo por lo que no da lugar a la incongruencia denunciada el hecho de que en el fallo de la Sentencia estimatoria no se contenga la declaración explícita de dominio a favor del tercerista, lo que por lo demás, y en último caso, solo a éste interesa, y estaría legitimado para la denuncia (art. 1.691 LEC).

En el quinto y último motivo se acusa infracción por inaplicación del art. 1.532 de la LEC, así como de la jurisprudencia y doctrina que lo interpreta. Se alega que la actora pide que se le declare propietaria de toda la finca y se alce el embargo sobre la totalidad de la misma, cuando sucede que solo es propietaria de una tercera parte indivisa y solamente debió acordarse el alzamiento respecto de ésta, al no haber actuado en beneficio de todos los copropietarios.

El motivo se rechaza porque el tema suscitado quedó firme en la primera instancia, y además resulta evidente que la actora pide el levantamiento del embargo respecto de la totalidad de la finca, y no respecto de una tercera parte indivisa, y que tal pretensión es beneficiosa para toda la comunidad, por lo que es de aplicación la doctrina de esta Sala que legitima a cualquiera de los comuneros para actuar en beneficio de la comunidad (Sentencias 16 abril 1.996; 8 julio 1.997; 16 febrero y 11 julio 1.998; 29 noviembre y 7 diciembre 1.999, entre otras), aunque ello no se haga constar específicamente (Sentencias 21 junio 1.989 y 11 diciembre 1.993).

CUARTO

La desestimación de los motivos del recurso conlleva la declaración de no haber lugar al mismo con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.2 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Dn. Fernando García Sevilla en representación procesal de BANCO DE BILBAO VIZCAYA, S.A. contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de mayo de 1.997, Rollo nº 967 de 1.996, dimanante del juicio de tercería de dominio nº 11 de 1.996 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Elche, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- TEOFILO ORTEGA TORRES.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.