STS 1090/1999, 23 de Junio de 1999
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 3649/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1090/1999 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por los acusados Leonardo Y Vicente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao de fecha veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete que le les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Ortega Azpitarte y Jiménez Echevarría.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao instruyó procedimiento abreviado 59/96 contra Leonardo Y Vicente , delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, con fecha 26 de Junio de 1.997, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
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los acusados Leonardo Y Vicente , mayores de edad y con antecedentes penales no computables, cuando sobre las 12,15 horas del 26 de enero de 1.996 se hallaban en la c/ San Francisco esquina con la c/ Dos de Mayo hallaban de esta ciudad de Bilbao ofrecieron la adquisición de heroína a cambio de dinero a dos personas que resultaron ser ertzainas, que, sin uniformes, estaban de patrulla de seguridad. Vicente dijo a uno de ellos "os vendo caballo del bueno", al tiempo que Leonardo mostraba en la palma de su mano un envoltorio que contenía 0,422 grs. de heroína con un 35,6% de riqueza expresada en CLHdiacetilmorfina. Tras la detención de ambos se le encontraron a Vicente un envoltorio termosellado que llevaba oculto, que contenía 0,115 grs. De heroína con una riqueza del 35,6% de pureza expresada en diacetilmorfina CLH. B. Ambos llevan en España más de 15 años y se dedican a la venta ambulante de ropa. Vicente vive con su mujer y siete hijos. Ambos son drogodependientes de la heroína en actual proceso de desintoxicación.
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Leonardo Y Vicente cuyas circunstancias constan como autores responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefaciente que causa grave daño a la salud ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISIÓN MENOR Y MULTA DE 1.000.000.- (UN MILLÓN) de pesetas a cada uno con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes. Se decreta el comiso del dinero que les ocupado con aplicación del mismo a la multa y se confirma la destrucción de la droga. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no hubiese aplicado a otra responsabilidad. Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.3.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley por los acusados Leonardo Y Vicente que se tuvieron por anunciados, remitiendose a esta Sala II las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la existencia de delito provocado.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 8.1º del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación el pasado dia 22 de los corrientes.
Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formula el inicial motivo de impugnación, en el que se denuncian infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar el recurrente que existió un delito provocado.
El motivo se apoya en el número 1º del artículo 849 de la Ley Procesal citada, lo que implica un respeto absoluto a los hechos declarados probados, lo cual se olvida en el desarrollo del motivo, ya que inmediatamente se niegaen su totalidad el relato fáctico, en base a la versión de los recurrentes según el cual, el delito sería provocado por los agentes de la Policía. El motivo, pues debió inadmitirse a tenor del número 3º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en la actualidad es fundamento de su desestimación.
Aun entrando a examinar si existió o no delito provocado, tal argumentación ha de rechazarse.
En efecto, una reiterada doctrina de esta Sala, cfr. Sentencias 20 Mayo, 20 Octubre 1.997 y 20 Noviembre 1.998, tiene declarado que por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención ab initio de la fuerza policial.
Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el art. 9.3 de la Constitución Española. Mas ha de diferenciarse esta figura de lo que se denomina "actuación de agente provocador".
Una cosa es el delito provocado que ha de ser enérgicamente rechazado porque, no existiendo culpabilidad, ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiere sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. La impunidad es entonces absoluta. No hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera infracción penal, sólo el esbozo de un delito imposible.
Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas.
En el primer caso no se da en el acusado una soberana y libre decisión para cometer el delito. En el segundo supuesto la decisión criminal es libre y nace espontáneamente.Consecuentemente sólo cabe hablar de un agente provocador cuando la intervención tiene lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible. Por el contrario, cuando la preparación para la comisión del delito ya ha comenzado, y la policía tiene sospechas fundadas de que ésto es así, no existe ya una provocación en el sentido de la inducción del art. 28.a) CP., dado que los autores ya tienen decidida la comisión del delito y por lo tanto, ya no es posible crear el dolo en los autores, pues éstos ya están obrando dolosamente.
Aplicando la doctrina expuesta al caso que se examina, es evidente que según el factum, los recurrentes ofrecieron la adquisición de heroína a cambio de dinero, a dos personas que resultaron ser Ertzainas, que sin uniforme estaban de patrullas de seguridad en la c/ San Francisco esquina con la c/ Dos de Mayo de la ciudad de Bilbao. Uno de los acusados Vicente , dijo a uno de ellos, "os vendo caballo del bueno", al tiempo que Leonardo , mostraba un envoltorio que contenía 0,422 grs. de heroína, con una riqueza del 35,6%. Posteriormente se le encontró a Vicente un envoltorio termosellado que contenía 0,115 grs. de heroína con la misma riqueza porcentual.
La acción policial, pues, no puede reputarse provocación, puesto que se limita a poner al descubierto un delito que ya se estaba cometiendo, como lo es la tenencia previa con destino al tráfico, de una importante cantidad de droga, ya que esta actividad supone una continuidad de acción, disponiendo de las sustancias correspondientes, que se manifiesta cada vez que se presenta un cliente, siendo la Ertzainas, un presunto cliente más, cuya petición no provoca el delito, sino su descubrimiento, toda vez que la tenencia de drogas para el tráfico, es un tipo penal de resultado cortado y consumación anticipada, por lo que ésta se concreta desde que se posee la droga. Se trata, pues, de una infracción que se proyecta en una actividad unida a un peligro abstracto, sin que sea necesario el acto de tráfico para que se consume -Tribunal Supremo Sentencia 11 Mayo 1.998-.
No existe, pues delito provocado, y por tanto no se ha producido la vulneración denunciada, con lo que el motivo, como se ha dicho, debe desestimarse.
En el mismo motivo, aunque sin la mención del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia también una infracción del artículo 24 de la Constitución Española que no se justifica en el desarrollo argumental del motivo, aunque se desprende que se pretende residenciar en el hecho de que el Tribunal haya dado mayor crédito a la versión ofrecida por los agentes de policía que a la de los recurrentes. Esta cuestión no sólo no infringe derecho alguno de éstos, sino entra dentro de las facultades de libre valoración de la prueba que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal encomienda y atribuye "en exclusiva" al Tribunal sentenciador, con el sólo límite de la actuación "en conciencia" que se ha entendido como remisión a la "racionalidad" de forma que cuando en Casación se invoca la presunción de inocencia, solo cabe constatar la existencia de prueba validamente obtenida y su significación racional de cargo, sin que sea posible realizar sobre la base del acervo probatorio -como pretende el motivo-, una nueva valoración del mismo para dictar un nuevo fallo, porque esa es función que tan solo él puede realizar tras su conocimiento de las pruebas en condiciones de inmediación ya irrepetibles -Sentencia 149/97, de 7 de julio-.
El motivo, pues, en su integridad debe rechazarse.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación del artículo 9.1 en relación con el 8.1 del Código Penal de 1.973, o en su defecto la atenuante analógica del artículo 9.11 en relación con el artículo 9.1 y con el 8.1 del Código Penal.
El motivo propugna en primer lugar la aplicación de la eximente incompleta en razón a la drogadicción de los recurrentes que se reconoce en el relato de los hechos probados. Sin embargo, la doctrina reiterada de esta Sala en aplicación del Código Penal de 1.973, insiste en que se aplicará dicha eximente solo cuando se produzca el hecho bajo la influencia o efecto de una previa ingestión de drogas (influencia directa) o en situación avanzada de síndrome de abstinencia (influencia indirecta) dando lugar a una reducción importante de las facultades del sujeto, pero sin suprimir la capacidad necesaria para apreciar la antijuricidad del hecho que ejecuta, o cuando la toxicomanía aparezca asociada a otras psicopatologías -Sentencias Tribunal Supremo 24 Enero, 5 Julio 1.996, y 29 Abril de 1.997- de forma que resulta inaplicable cuando sólo consta el hecho de la adicción a la heroína, la disminución -sin precisar intensidad- de la capacidad del adicto, tal y como recoge el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia.
Sin embargo, aunque el motivo debiera estimarse, ello no tendría trascendencia punitiva, y sería irrelevante a efectos de la determinación de la pena, puesto que la sanción ha sido impuesta en el límite mínimo de la prisión menor en su grado medio, conforme al artículo 344 del Código Penal, dos años cuatro meses y un dia, por lo que aún apreciando la circunstancia analógica de atenuación que se pretende en elmotivo, no se podría sancionar con pena inferior a la que se le fija en la sentencia, y por tanto, el motivo ha de desestimarse.
III.
QUE DEBEMOS DECLARA Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por los acusados Leonardo Y Vicente , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao de fecha veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes a las costas procesales causadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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