STS 1/2005, 11 de Enero de 2005

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:249/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1/2005
Fecha de Resolución:11 de Enero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TENTATIVA DE HOMICIDIO. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. Basta que exista dolo en cualquiera de sus clases para que puedan sancionarse los delitos dolosos cuando, iniciada su ejecución, no llegan a consumarse. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Vicente, representado por la procuradora Sra. De la Rubia Ruiz, contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito de tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Fuengirola instruyó Sumario con el nº 1/2000 contra D. Vicente que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 19 de enero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "´Probado, y así se declara, que: Sobre las ocho horas del día 13 de diciembre de 1998, el acusado Vicente mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual tenía afectadas levemente sus facultades volitivas y cognoscitivas por la ingesta de bebidas alcohólicas, tuvo un incidente en la puerta de la discoteca Aqualum, sita en los bajos del Bowling Palmeras de la ciudad de Fuengirola con Jose Carlos quien hacia las veces de portero, con motivo de que este último no le permitió la entrada a la discoteca mencionada.

    Dado que se le había impedido la entrada en dicha discoteca, se marchó del lugar enfadado y furioso, manifestando al tiempo que se iba que cogería una pistola, y así lo hizo, tratándose de una pistola semiautomática de simple acción, marca astra, modelo 300, con número de serie 523490 recamarada para cartuchos metálicos troquelados con bala de plomo blindadas en su interior sin licencia para ello y carecer de la documentación reglamentaria exigida.

    Transcurridos unos minutos regresó de nuevo a la discoteca y empuñando el arma que previamente había cogido, disparó contra Jose Carlos que se encontraba en la puerta de acceso al establecimiento, hiriéndole tangencialmente en la pierna izquierda, y al percatarse de que el mismo seguía de pie, el acusado con clara intención de acabar con su vida, intentó efectuar nuevos disparos, dirigidos esta vez contra la cabeza pecho de Jose Carlos, que no conseguiría percutir, por encasquillarse la pistola por defectos en el peine de carga o en su receptáculo. Ante esta eventualidad, el propio Sr. Jose Carlos pudo echarse sobre el acusado e inmovilizarlo.

    Alertados los demás compañeros de Jose Carlos que se encontraban en el interior de la discoteca por el ruido ocasionado por el disparo, acudieron a la puerta y ayudaron al mismo a mantener inmovilizado al acusado hasta que llegase la policía, quien ya había sido avisada. Inmediatamente llegaron los agentes de la Policía local los cuales procedieron a detener al acusado e intervenir el arma que se encontraba en el suelo y muy próxima a Vicente, quien estando decúbito prono movía las manos intentando recuperar el arma.

    Jose Carlos a consecuencia del disparo recibido resultó con lesiones consistentes en un orificio de entrada y salida en pantorrilla izquierda, que requirieron primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico posterior: Quedándole como secuelas sendas cicatrices en la cara anterior y posterior de la pierna izquierda, lugares de entrada y salida del proyectil, tardando en curar veinte días de los cuales quince estuvo impedido para sus ocupaciones habituales."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Vicente, como autor criminalmente responsable de un delito homicidio en grado de tentativa ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de responsabilidad criminal de embriaguez, y como autor responsable criminalmente de un delito de tenencia ilícita de armas concurriendo la circunstancia atenuante analógica de responsabilidad criminal de embriaguez, imponiéndole la pena de cinco años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el primer delito y la pena de un año de prisión por el segundo delito con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales causadas.

    Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

    Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

    Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Vicente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Vicente, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infringidos los arts. 147, 148.1º, 21.1 en relación con el 20.2, todos del CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr, al no expresar claramente en la sentencia cuales son los hechos que se consideran probados. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr, contradicción entre los hechos probados. Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr, al consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Sexto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración varios preceptos, proceso con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 10 de enero del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó a D. Vicente, que a la sazón tenía 26 años, como autor de dos delitos concurriendo en ambos la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, uno de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 en relación con el 16.1 y 62 y otro de tenencia de armas prohibidas del art. 564.1.1º, todos del CP, por los que impusieron respectivamente las penas de prisión de 5 años y 6 meses y 1 año.

En Fuengirola (Málaga) tuvo lugar un incidente en la puerta de la discoteca Aqualum entre el acusado y la persona que estaba allí haciendo las veces de portero, D. Jose Carlos, porque éste no le permitió la entrada en el mencionado establecimiento. Vicente se marchó enfadado diciendo que iba a por una pistola. Al cabo de unos minutos regresó con un arma de esta clase, semiautomática, de simple acción, marca Astra, modelo 300, número de serie 523490, recamarada para cartuchos metálicos troquelados con bala de plomo en su interior, careciendo de la licencia correspondiente y de la documentación exigida al respecto. Disparó Vicente contra dicho Jose Carlos hiriéndolo tangencialmente en la pierna izquierda y, al percatarse de que éste seguía de pie, con clara intención de matarlo, intentó efectuar contra la misma persona nuevos disparos, esta vez dirigidos a la cabeza y al pecho, lo que no consiguió porque el arma se encasquilló. Esto permitió que el Sr. Jose Carlos pudiera inmovilizar al acusado.

Dicho condenado recurre ahora en casación por seis motivos que hemos de rechazar.

SEGUNDO

Comenzamos examinando los tres motivos relativos a quebrantamiento de forma, 3º, 4º y 5º, los tres amparados en el nº 1º del art. 851 LECr. A) En el tercero se alega falta de claridad en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, inciso 1º del art. 851.1º.

Nos dice aquí el recurrente que el mencionado relato no se entiende, porque en el mismo faltan matices que debieron introducirse, al tratarse de hechos que, a su juicio, habían quedado perfectamente acreditados por declaraciones de testigos, lo cual habría permitido valorarlos en el sentido pretendido por la defensa a lo largo de todo el proceso: que no hubo en el procesado intención de matar, sino sólo de causar lesiones.

Se denuncia aquí, en definitiva, falta de claridad por omisión de datos. Esto es posible que ocurra en alguna ocasión, cuando ciertamente la omisión de datos en los hechos probados impida comprender cómo en realidad ocurrieron las cosas; pero esto no es, en verdad, lo sucedido aquí: esta sala ha leído y releído tal relato y podemos afirmar que lo que en el mismo se expresa es perfectamente comprensible.

En el fondo, lo que se aduce en este motivo 3º nada tiene que ver con el contenido del nº 1º del art. 851 LECr, sino con el problema de la prueba.

  1. En el motivo 4º, en base al inciso 2º de este mismo art.851.1º LECr, se alega manifiesta contradicción entre los referidos hechos probados de la sentencia recurrida.

    Podemos leer en el primer párrafo de la página 21 del escrito de recurso: "Definitivamente el relato fáctico es contradictorio cuando afirma que la intención de mi representado era de matar y señala como heridas del perjudicado la efectuada en el tobillo. Igualmente se contradice cuando afirma que intentó efectuar nuevos disparos dirigidos a la cabeza y pecho y sin embargo no precisa la posición de ambas personas implicadas, no sólo respecto al desnivel de entrada a la discoteca sino incluso a si mi representado supuestamente se encontraba en esos momentos de pie o en el suelo".

    Como vemos, lo que aquí se denuncia no es una contradicción existente dentro del relato de hechos probados, sino algo muy diferente: se vuelve a insistir en el problema central antes referido, el relativo a la prueba existente sobre la intención de matar, afirmando de nuevo que Vicente sólo quiso lesionar, al tiempo que niega que éste hiciera nuevos disparos tras aquel primero que impactó en una pierna de Jose Carlos.

    Nuevamente nos hallamos ante unas alegaciones que nada tienen que ver con este art. 851.1º LECr. C) El motivo 5º se acoge al 3º y último de los incisos de esta norma procesal del art. 851.1º. Se dice que se consignaron como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

    Tal vicio procesal se atribuye a la expresión "con clara intención de acabar con su vida" que ciertamente aparece en esos hechos probados.

    Ya hemos dicho en esta sala de modo repetido que esta forma de expresarse es explicativa de hechos, aunque se trate de hechos, no de carácter objetivo, sino relativos a algo que acontece en el ámbito interno del sujeto. Esta forma de hablar en los hechos probados no son propiamente "conceptos juridicos", sino de orden fáctico, aunque tengan evidente significación a la hora de calificar lo sucedido como una conducta delictiva, por constituir la base para poder afirmar la concurrencia del dolo como elemento genérico de orden subjetivo o de algún otro elemento de esta clase de carácter específico.

    También se ha dicho en este tribunal que estas afirmaciones de hechos de orden subjetivo no debieran hacerse en el relato de hechos probados, sino en alguno de los fundamentos de derecho - o del lugar destinado a la motivación fáctica- a propósito del estudio de la calificación jurídica o del examen de la prueba. En definitiva, las cuestiones que se plantean respecto de esta clase de requisitos relativos a datos de orden anímico o espiritual son de carácter probatorio, ordinariamente de prueba de indicios, al ser la regla la inexistencia de prueba directa y ser necesario acudir a inferencias para poder afirmar la concurrencia de una determinada intención o conocimiento exigido para los hechos delictivos: en el caso presente si hubo ánimo homicida o sólo de lesionar. Pero, en todo caso, la introducción de esta clase de expresiones en los hechos probados no constituye vicio procesal que obligue a esta sala a devolver la causa al tribunal de instancia para hacer nueva sentencia [art. 901 bis

    1. LECr].

  2. En conclusión, hay que desestimar estos tres motivos del presente recurso, 3º, 4º y 5º, relativos a quebrantamiento de forma.

TERCERO

A continuación examinamos el motivo 6º, en el que también se tratan cuestiones de carácter procesal por el cauce del art. 5.4 LOPJ. Se habla aquí de vulneración de derechos fundamentales, concretamente del derecho a un proceso con todas las garantías y del relativo a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 CE. Tras un interesante preámbulo relativo a tales derechos fundamentales de orden procesal, son dos las cuestiones que se plantean:

  1. En primer lugar, se alega el hecho de no haberse aceptado "la virtualidad probatoria de los testimonios de Consuelo, Maite, María Luisa y Cristina", pese a que tales testimonios fueron correctamente introducidos al debate del juicio oral mediante el mecanismo legítimo de la lectura de las correspondientes declaraciones sumariales conforme a lo permitido en el art. 730 LECr. El hecho de que la sala de instancia haya usado de su facultad de valorar la prueba conforme a lo que le reconoce el art. 741 LECr, cuando tal valoración se ha hecho de forma razonada, como queda aquí de manifiesto con la lectura de los fundamentos de derecho 1º y 2º de la sentencia recurrida, no permite afirmar que haya existido infracción de ninguno de tales derechos fundamentales. Por el contrario, el examen de tales fundamentos de derecho nos lleva a la conclusión de que fue acertada la condena ahora recurrida a título de delito de homicidio en grado de tentativa. Luego examinaremos el fondo de este problema, cuando tratemos de la primera parte del motivo 1º. Ahora sólo tenemos que concluir diciendo que la razonabilidad de lo argumentado en la instancia nos permite afirmar que no hubo lesión del derecho a la tutela judicial efectiva. Y en cuanto a la pretendida indefensión o violación del derecho a un proceso con todas las garantías nada hay que nos pudiera conducir a la afirmación de que pudiera haber sido infringido el art. 24.2 CE en cuanto a cualquiera de sus apartados.

  2. También se alega aquí vulneración del art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1966, que regula el llamado derecho a la doble instancia contra cualquier fallo condenatorio de orden penal, que ha de tener carácter efectivo. Problema que ha originado ya varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de la ONU, órgano político de orden internacional encargado de velar por el cumplimiento de tal pacto, en las que, concretamente en la primera de todas, la citada en el escrito de recurso que tiene fecha de 20.7.2000, se dictaminó que el Estado Parte (España) había violado el mencionado art. 14.5 en el caso examinado en esa resolución (caso Cesáreo Gómez Vázquez), requiriendo a España para que tomara las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurrieran violaciones parecidas, y para que contestara al citado comité en el plazo de 90 días informando de las medidas adoptadas para aplicar el dictamen referido.

Con lo expuesto queremos poner de relieve que el mencionado Comité de Derechos Humanos de la ONU no tiene carácter jurisdiccional de modo que sus resoluciones o dictámenes carecen de aptitud para crear una doctrina o precedente que pudiera vincular a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de modo que el efecto jurídico que puede producir queda reducido a lo expuesto: esa declaración de existencia de vulneración del mencionado art. 14.5 del pacto referido y ese requerimiento para que el Estado Español, a través de sus órganos, le conteste y diga qué medidas concretas adopta en el caso correspondiente y en la legislación española para que no volviera a repetirse la citada vulneración.

Por lo demás, y prescindiendo de lo que tenga esta sala que resolver en cada caso en que se produjera un dictamen semejante al que acabamos de citar, es claro que aquí sólo nos queda repetir lo que ya hemos dicho con reiteración (autos de 14.12.2001 y 16.2.2004, entre otras resoluciones) y también el Tribunal Constitucional: que el recurso de casación reúne los requisitos exigidos en el citado art. 14.5, al tratarse de un recurso en el que cabe revisar, por supuesto, la calificación jurídica realizada en la sentencia recurrida, pero también la apreciación de la prueba en los términos en que se permite cuando se alega infracción de preceptos constitucionales (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr), singularmente la violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, aparte de lo dispuesto en el art. 849.2º de la mencionada ley procesal.

Sólo nos queda decir aquí que ya se han empezado a poner en marcha las modificaciones legales necesarias para que las sentencias penales dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales pueda ser objeto de recurso de apelación (y no de casación) ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, mediante la modificación realizada por LO 19/2003, de 23 de diciembre, que introdujo el vigente art. 73.3.c) en el texto de la LOPJ. Su aplicación efectiva se encuentra pendiente del desarrollo procesal y orgánico de esta disposición legal.

En conclusión, en relación con este art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1966, no cabe decir que haya existido en el presente proceso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, ni del relativo a un proceso con todas las garantías.

CUARTO

Pasamos ahora al examen del motivo 2º, fundado en el art. 849.2º LECr, en el que se alega error en la apreciación de la prueba basado en prueba documental que obra en autos y que demuestra la equivocación del juzgador. Se señala como documento al respecto el informe médico forense del folio 36 de fecha 15.12.1996 en el que consta la existencia de unas lesiones leves padecidas por Vicente consistentes en diversas erosiones, contusiones y hematomas.

Incluso admitiendo que este informe pericial pueda considerarse documento a los efectos de este art. 849.2º LECr, en aplicación de la doctrina de estos últimos años que, para algunos casos excepcionales, equipara la pericial a la documental, es evidente la necesidad de rechazar este motivo 2º, simplemente porque en nada contradice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. La circunstancia de que Vicente sufriera en los hechos aquí examinados las referidas lesiones leves es algo coherente con el mencionado relato en el que se dice que la víctima de la agresión, el Sr. Jose Carlos, tuvo que defenderse del ataque de Vicente con su pistola para inmovilizarlo echándose encima de él. Estas lesiones del agresor en nada pueden modificar los pronunciamientos aquí recurridos, relativos a la tentativa de homicidio y al delito de tenencia de arma prohibida por el que viene condenado D. Vicente. Lo que aquí hace el recurrente es partir de este documento para argumentar sobre la forma en que, a su juicio, ocurrieron los hechos, siempre en defensa de que no hubo intención de matar, sino sólo de lesionar a dicho Sr. Jose Carlos. Además, el informe médico unido al folio 11 de las diligencias previas, al que se refiere la sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º), no refleja lesión alguna. Y este último parte de asistencia facultativa tiene fecha del mismo día de los hechos, 13.12.98 y hora de las 9,30, esto es, poco después de que éstos hechos ocurrieran, que tuvieron lugar en la madrugada de ese día, cuando las discotecas estaban ya cerrando.

QUINTO

1. El motivo 1º, único que nos queda por examinar, se acoge al nº 1º del art. 849 con denuncia de infracción de ley, lo que nos obliga, a cuantos intervenimos en los recursos de casación (recurrentes, recurridos y a la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo), a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECr). Hay que partir de unos hechos para examinar si hay o no error en la calificación jurídica, y estos hechos no pueden ser otros que los fijados por el órgano que de modo imparcial interviene en el proceso, el tribunal de instancia, salvo que hayan tenido que ser modificados mediante el uso de algún motivo relativo al nº 2º del art. 849 o a otro en el que se hubiera alegado infracción de precepto constitucional (art. 852 LECr) concretamente del art. 24.2 CE en su apartado referido a la presunción de inocencia.

  1. Tras este preámbulo, hemos de decir que son dos las partes que el propio escrito de recurso distingue en sus alegaciones sobre infracción de ley, una primera, que examinamos a continuación, relativa a los arts. 147 y 148.1º CP, que se dicen violados por su no aplicación, ya que, se alega, y ello en realidad es lo que late en todos los otros motivos ya examinados, que no existió ánimo de matar, sino sólo de lesionar, en esa conducta que se relata en la sentencia recurrida; mientras que en la segunda parte se pretende que debió aplicarse la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, la del nº 1º del art. 21 en relación con el nº 2º del art. 20, ambos del CP. 3. Con relación a esa primera cuestión aquí planteada, la relativa a si hubo o no intención homicida, hay que hacer una aclaración previa. Cuando en estos casos se habla de ánimo o intención de matar (animus necandi) se está queriendo decir dolo de causar la muerte a una persona, que comprende tanto el dolo directo de primer grado (o intención) como el de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) como el llamado dolo eventual, ya que cualquiera de estas formas relativas a este elemento subjetivo del injusto de carácter genérico -exigible en todos los delitos dolosos- es apta para configurar la tentativa: basta que exista dolo en cualquiera de sus clases para que puedan sancionarse los delitos dolosos cuando, iniciada su ejecución, no llegan a consumarse (tentativa, ahora definida en el art. 16.1 y penada en el 62 CP).

    Hemos dicho esto sólo para advertir que, cuando en esta sala hablamos en estos casos de intención o ánimo de matar, nos referimos al concepto de dolo en relación con el delito de homicidio del art. 138 ó con el de asesinato de los arts. 139 y 140 CP.

    Con la afirmación previa, sobre la que después razonaremos, de que en el caso presente hubo dolo directo en relación con el delito de homicidio, pasamos a hacer una breve exposición doctrinal.

  2. En muchas ocasiones se nos ha planteado este problema de si en un caso concreto hubo intención de matar o sólo de lesionar. Con cierta frecuencia cuando se trata de agresiones por medio de arma blanca (navaja, cuchillo u otro instrumento semejante), en que hemos de aplicar al supuesto examinado la prueba de indicios, ante la ausencia de prueba directa y la precisión de determinar si existió o no tal ánimo mediante un juicio de inferencias a partir de aquellos datos objetivos previamente acreditados (art. 286.1 LEC). En estos casos esta sala ha dicho a veces que, en definitiva, hemos de tener en consideración tres elementos objetivos como hechos básicos en la mencionada prueba de indicios:

    1. La clase de arma utilizada, que en estos casos concurre siempre, porque el cuchillo, navaja o instrumento análogo se llama precisamente arma blanca cuando tiene aptitud para introducirse en el interior del cuerpo humano al efectuar el correspondiente golpe.

    2. El lugar del cuerpo elegido para el mencionado golpe ha de ser una zona vital, la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana.

    3. Ese golpe en zona vital, ha de ser eso, un golpe, es decir, una incidencia en el cuerpo humano tan fuerte que permita que el arma llegue a penetrar en su interior, en ese sitio donde se encuentran los mencionados órganos cuya afectación puede producir el resultado de muerte.

    Si tales tres elementos concurren en el caso, cabe afirmar, cuando de agresión con arma blanca se trata, que hay dolo homicida.

    Y esto es aplicable cuando nos hallamos ante el disparo de un arma de fuego, particularmente si, como aquí, se trata de arma corta (art. 564.1.1º), con una importante salvedad: que el disparo de arma corta contra el cuerpo de una persona, por la velocidad que desarrolla la bala percutida, siempre tiene esa capacidad de penetración en el interior del cuerpo.

    En conclusión, el disparo de arma corta de fuego dirigido contra el tronco o la cabeza de una persona nos permite afirmar que hubo intención de matar.

  3. Y esto último es en realidad lo ocurrido en el presente caso, conforme a los hechos probados de la sentencia recurrida que hemos de respetar al ampararse este motivo 1º en el art. 849.1º LECr, como acabamos de decir.

    No hay tal respeto en la argumentación del recurrente que dice y repite en su escrito de formalización (págs. 5 a 11) que no hubo más que un intento de disparo, aquel que efectivamente produjo la salida de la bala que lesionó la pierna del Sr. Jose Carlos, cuando la Audiencia Provincial afirma que el acusado "intentó efectuar nuevos disparos, dirigidos esta vez contra la cabeza y el pecho de Jose Carlos, que no conseguiría percutir, por encasquillarse la pistola por defectos en el peine de carga o en su receptáculo". Tales hechos , así narrados, al decirnos que Vicente, después de ese primer disparo que alcanzó a la víctima en la pierna izquierda, único que reconoce el acusado, intentó seguir disparando dirigiendo ahora su pistola contra zonas vitales por excelencia como son el tórax y la cabeza, ponen de manifiesto que, como ya anticipamos, hubo dolo directo de primer grado en relación al delito de homicidio.

    No hubo, pues, delito de lesiones consumado, sino otro de homicidio en grado de tentativa, por el que condenó correctamente la sentencia recurrida.

  4. Y para cerrar este tema hay que decir algo con relación a la prueba sobre la intención, esencial en el presente recurso, como ya se ha dicho, a la vista de la repetida aseveración por parte del recurrente respecto de que no hubo prueba alguna respecto de que la intención del acusado fuera la de matar, fundándose para ello, volvemos a decir, en que niega la existencia de esos intentos posteriores a ese primer disparo que lesionó a Jose Carlos en la pierna.

    La prueba de cargo utilizada al respecto por la Audiencia Provincial (fundamento de derecho 1º) fue la declaración de la víctima que en el acto del juicio oral manifestó lo que había ya dicho con anterioridad: que hubo un primer disparo, que luego intentó disparar más veces dirigiendo la pistola hacia su cuerpo, pecho y cabeza, y que tal arma ya no volvió a disparar.

    La credibilidad de este testigo-víctima aparece reiteradamente proclamada en la sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º), que se funda en las declaraciones de un policía local que dijo haber visto al acusado cómo, al llegar él y sus compañeros al lugar vieron a aquel que movía la mano, desde el suelo y boca abajo, buscando la pistola, lo que, nos dice la Audiencia Provincial, pone de manifiesto que en todo momento intentó acabar con la vida del testigo. En este fundamento de derecho 2º se hace también referencia a la prueba pericial (folios 197 y ss.), relativa a los ensayos practicados con el arma de fuego, que permitieron comprobar que se encasquillaba ocasionalmente, sobre lo que también versó la declaración de los dos policías locales que fueron como testigos al juicio oral (fundamento de derecho 2º y acta del juicio oral).

    Por otro lado, en cuanto a la posible existencia de móviles espurios o bastardos a propósito de las declaraciones de la víctima, hemos de decir ahora que en el fundamento de derecho 4º de la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial se pone de manifiesto que el Sr. Jose Carlos en su declaración ante el Juez de Instrucción dijo su voluntad de no reclamar y de solicitar el archivo de las actuaciones por lo que se denegó la solicitud del Ministerio Fiscal sobre responsabilidad civil, extremo este que no ha sido recurrido.

SEXTO

En su segunda parte, como ya se ha dicho, este motivo 1º denuncia infracción de ley por no aplicación de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio (arts. 21.1º en relación con el 20.2º CP) por el alcohol que había ingerido el acusado.

El tema aparece tratado en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, donde se razona sobre la aplicación al caso de la atenuante analógica, 6ª del art. 21, en relación con la 1ª del mismo artículo y con la eximente 2ª del art. 20. La sala de instancia no acepta que el acusado tuviera en los hechos afectadas de modo grave sus facultades mentales, por entender que no hubo prueba al respecto. Se reconoce allí que la víctima dijo haberle parecido que Vicente había tomado drogas, que no recordaba si se lo había notado por el deambular o por el habla. También se dice en tal fundamento de derecho 3º que un policía había manifestado que el acusado entonces olía a alcohol, mientras que su compañero había dicho que estaba muy nervioso y algo excéntrico. A la hora de apreciar en conjunto tales manifestaciones, en unión de lo dicho por el propio acusado, manifestaciones orales todas prestadas ante el propio tribunal de instancia, la sentencia recurrida sólo estimó acreditada una afectación leve de sus capacidades volitivas y cognoscitivas, apreciación que hemos de respetar aquí nosotros por reconocimiento a las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Recordamos aquí algo obvio: esta sala no percibió las declaraciones de acusado y testigos, las únicas que en el caso presente pudieran aportar alguna luz acerca de la intensidad de la embriaguez aquí cuestionada.

Así las cosas, hay que entender justificado que la Audiencia Provincial en tales hechos probados dijera sólo que María Luisa "tenía afectadas levemente sus facultades volitivas y cognoscitivas por la ingesta de bebidas alcohólicas". Y con tales hechos es claro que no cabe apreciar la aquí pretendida eximente incompleta.

En realidad, lo que ahora se discute, como se deduce de lo dicho, es una cuestión de prueba, no de infracción de ley. Ya hemos razonado antes que, en estos motivos de casación fundados en el nº 1º del art. 849 LECr, es obligado respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, respeto que no observa el recurrente a propósito del tema de la intensidad de la embriaguez aquí examinado.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Vicente contra la sentencia que le condenó por los delitos de tentativa de homicidio y tenencia ilícita de arma prohibida, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha diecinueve de enero de dos mil cuatro, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Dada la situación de prisión en que parece encontrarse dicho condenado, comuníquese por fax a dicha Audiencia el texto del presente fallo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.