STS 280/2003, 28 de Febrero de 2003

La sentencia recurrida condenó a Luis Angel , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada por haber golpeado con una piedra reiteradamente en la cabeza a Eloy tras una discusión por unos trabajos que estaba realizando este último, con una retroexcavadora manejada por Jose Ángel , en una finca próxima a una propiedad del acusado.

Se le bajó en un grado la pena del art. 138 (homicidio) por lo dispuesto en el art. 62 (tentativa) y se le impuso la pena mínima, cinco años de prisión, la misma que había solicitado el Ministerio Fiscal.

Dicho condenado recurre ahora en casación por seis motivos que hay que desestimar.

Comenzamos refiriéndonos a los relativos a quebrantamiento de forma, los tres en los que se alega denegación indebida de prueba, los dos primeros, fundados en el art. 5.4 de la LOPJ, en los que se impugna el auto de la Audiencia Provincial por el que se inadmitieron varios medios de prueba que habrían de servir a la defensa del procesado como apoyo en pro de la legítima defensa alegada en la instancia (motivo 1º) o de la eximente incompleta de anomalía psíquica (motivo 2º), mientras que en el 6º y último, por otra vía procesal -la del art. 850.1º LECr- se repiten estas dos impugnaciones con remisión expresa al contenido de esos dos primeros motivos.

1. Con relación a la legítima defensa la representación del acusado en su escrito de calificación provisional propuso tres medios de prueba que rechazó la Audiencia Provincial en su auto de 2.3.2001 (folio 112) y que se solicitaron en los términos siguientes:

   1. : (El enumerado como 3.1): "Al objeto de comprobar que la sangre de la piedra a la que se hace referencia en los autos, no puede pertenecer al procesado, se realice, previa extracción de las muestras necesarias, los correspondientes estudio y análisis por el Instituto Nacional de Toxicología".

   2. : (El referido como 4.4): "Constando en las actuaciones por declaraciones de mi representado que en el desarrollo de los hechos que dan lugar a la causa, el hoy imputado fue agredido recibiendo golpes en los genitales, y habiendo sido asistido con motivo de los dolores provocados por los golpes recibidos, solicitamos: se oficie al Hospital Virgen de la Nieves de Granada, al efecto de que por quien corresponda se certifiquen y remitan a esta causa todos los datos que obren en sus archivos en relación con dicha asistencia, y al efecto de facilitar la identificación de la documentación que se requiere, se remita con el mencionado oficio fotocopia de la Hoja de Interconsulta del servicio de urología".

   3. : (El relacionado como 4.5): "Al mismo objeto de completar los datos que se refieren a la realidad de la agresión que sufrió el acusado, y de la que se pretenden derivar consecuencias penales para el mismo, se oficie al centro de salud de Illora, para que por quien corresponda:

   1. se remita toda la información que en sus archivos obre en relación a la asistencia que figura en los autos en el folio 8 bis, remitiendo con el oficio fotocopia de dicho folio a efectos de facilitar la identificación por el citado organismo.

   2. se remita igualmente todos los datos que obren en poder de dicho centro en relación con la asistencia que figura en el documento que con este escrito se presenta con el número 3 (punto 4.4) b, de este escrito)."

   La primera de tales tres pruebas (3.1) fue rechazada porque se trataba de una prueba ya realizada cuyos resultados constaban a los folios 127 y ss.

   No le falta razón al recurrente en cuanto que ciertamente había una prueba de análisis relativo a las manchas de sangre que tenía la piedra de que se valió Luis Angel para agredir a D. Eloy y la que se extrajo a este último, con resultado afirmativo sobre la coincidencia en los ADN de ambas muestras biológicas; mientras que lo pedido en la prueba denegada era la comparación de la sangre adherida a tal piedra con la del procesado, para así tener una base en que fundar la legítima defensa alegada en su favor.

   Pero es que, aunque en tal piedra hubiera restos de la sangre del agresor, ello de nada habría de servir, ya que consta que Luis Angel también sufrió lesiones en estos hechos (folio 8 bis). Lo que en modo alguno podría acreditarse con la prueba inadmitida es que esa lesión del agresor se hubiera producido antes del ataque contra la víctima, que es lo único que podría tener alguna eficacia como medio probatorio en relación con la pretendida legítima defensa.

   En verdad se trataba de una prueba innecesaria

   Y en cuanto a esas dos pruebas documentales propuestas y denegadas (4.4 y 4.5), es claro que, como dice el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, tampoco habrían de acreditar nada útil en relación con tal legítima defensa. Aunque se hubieran conocido más datos en relación con esas lesiones sufridas por el agresor, en modo alguno podrían probar esa circunstancia cronológica (momento de producción anterior al ataque de Luis Angel contra Eloy ), lo único que podría haber servido a la defensa del acusado para argumentar en favor de la pretendida legítima defensa y correctamente rechazada.

2. En lo que se refiere a la alegada eximente incompleta de anomalía psíquica, las dos pruebas denegadas a la defensa del procesado fueron propuestas en estos términos:

   1. : (Referida como 4.6): "Al objeto de comprobar que dicho déficit mental alcanza un nivel suficiente para ser la causa de que el imputado no realizara el servicio militar, como se puede comprobar en la cartilla con este escrito aportada, solicitamos se oficie al Ministerio de Defensa, al efecto de que por quien corresponda se certifique y remitan a esta causa los documentos relativos a la incapacidad del acusado que obren en sus archivos".

   2. : (Enumerada como 4.7): "Al objeto de acreditar el déficit mental del acusado se oficie al actual Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para que remita a esta causa todos los datos que en su poder obren sobre el déficit mental del acusado".

      De acuerdo también con el dictamen del Ministerio Fiscal hemos de entender que tales dos pruebas documentales fueron correctamente rechazadas. En todo caso, cualesquiera que hubieran sido los datos obrantes en el Ministerio del Ejército y en la Seguridad Social, habría de estarse a lo dictaminado por los médicos forenses en el juicio oral, prueba que se practicó por acuerdo de la sala en relación a lo pedido por esta parte en el apartado 3.2 de su escrito de calificación provisional (folios 74 y 112).

      Y ello por dos razones:

   1. Por haberse de practicar esta última con la concreta finalidad de medir el déficit intelectual de Luis Angel en relación específica con su imputabilidad penal por estos hechos.

   2. Por la evidente mayor proximidad en el tiempo, con relación al suceso objeto de este procedimiento.

      Todo ello al comparar este dictamen médico forense con aquellos otros exámenes, de muchos años atrás, realizados con motivo de la exclusión del servicio militar o cuando se le reconoció la pensión por incapacidad en 1978 (folios 106 y 107) o cuando se revisó la resolución correspondiente de la Seguridad Social en 1987 (folios 108 y 109).

      Así quedan rechazados los motivos 1º y 2º y 6º del presente recurso.

Ahora vamos a referirnos a dos motivos de idéntico contenido acogidos ambos al art. 849.1º.

Se dice que hubo indefensión de ley porque no hubo intención de matar en la mente del procesado cuando agredió a Eloy y le golpeó reiteradamente con una piedra en la cabeza, de modo que la sentencia recurrida, al condenar por homicidio en grado de tentativa, infringió la ley doblemente por aplicar indebidamente el art. 138 CP que sanciona el delito de homicidio (motivo 3º) al tiempo que dejaba de aplicar el 147.1º que castiga el de lesiones (motivo 4º). Son el anverso y el reverso de la misma pretendida vulneración legal.

Se asegura que no hay datos aptos para revelar ese ánimo de matar que afirma la sentencia recurrida, la cual en su fundamento de derecho 1º trata sobre este tema con un razonamiento que nosotros hemos de respetar aquí en casación cuando nos señala una serie de indicios (hecho base) de los cuales infiere (conclusión lógica) la realidad de ese hecho interno, la verdadera intención del autor del delito, que, como bien dice el recurrente, sólo cabe conocer a través de esta vía de la prueba de indicios para, partiendo de los hechos objetivos y externos que rodearon el suceso, poder afirmar, sin duda alguna razonable, cuál fue esa intención, concretamente en este caso si quiso matar o lesionar Luis Angel a Eloy con ese primer golpe que le dio en la parte de atrás de la cabeza con una piedra que tenía en su mano y con esa otra conducta, inmediatamente posterior, de reiteración de golpes del mismo modo y con el mismo objeto contra la cabeza de quien había caído al suelo por efecto del primer impacto. Golpes sucesivos en número total de cinco que cesaron cuando Jose Ángel , que allí estaba trabajando para Eloy con una pala retroexcavadora, que les había visto discutir a este último con Luis Angel , se desentendió de ellos para dedicarse a su tarea, hasta que en un momento determinado vio lo que ocurría, sujetó por la espalda a Luis Angel e impidió que continuara la agresión.

De tal comportamiento del procesado cabe deducir que concurren en el caso los indicios que en estos casos venimos teniendo en cuenta como reveladores de la intención de matar. Concretamente los tres siguientes:

1. La existencia de golpes contra el cuerpo de una persona.

2. El que tales golpes fueran dirigidos a una zona vital, como lo es sin duda la cabeza.

3. La utilización de un medio, una piedra cogida con la mano, que en esa zona y mediante ese manejo de golpear contra la cabeza, tiene aptitud para producir la muerte.

Deducir de tales hechos básicos la intención de matar, como hizo la sentencia recurrida, y lo razona en su fundamento de derecho 1º, volvemos a repetir, es algo razonable, pues entre aquellos hechos y esta conclusión "existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", según dice ahora el art. 386.1 de la nueva LEC que ha venido a sustituir al 1.253 de nuestro ya centenario Código Civil, a propósito de las llamadas presunciones judiciales que constituyen un mecanismo probatorio en la jurisdicción civil paralelo al que en el proceso penal solemos designar como prueba indirecta o de indicios.

Afortunadamente las heridas sufridas por Eloy no fueron graves, pues no afectaron al cerebro quedándose sólo en la superficie del cuero cabelludo y en la piel (fotografía del folio 20), lo cual no sirve para excluir el ánimo de matar. Como bien dice la sentencia recurrida "si no resultó con heridas de mayor gravedad fue porque, de una parte, se protegía con los brazos - de ahí las lesiones que presentaba en los antebrazos- y de otra porque la rápida intervención del maquinista puso fin a la agresión".

En consecuencia, no existió la infracción de ley aquí denunciada. Hubo ánimo de matar y, con ello, aplicación correcta del art. 138 CP.

Rechazamos así estos motivos 3º y 4º.

Nos queda sólo por examinar el motivo 5º, en el cual, por el mismo cauce del art. 849.1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley ahora referida al art. 62 CP que dice así: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

Nos dice el recurrente que este artículo ha sido violado porque la sentencia recurrida condena por tentativa acabada (fundamento de derecho 1º), cuando no fue tal, pues el autor del hecho, cuando fue interrumpido en su acción homicida, no había realizado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado de la muerte.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Tiene razón el recurrente en la alegación que acabamos de exponer en cuanto que ciertamente los hechos probados nos describen una tentativa inacabada o incompleta, pues quien estaba ejecutando un delito de homicidio, a través de los varios golpes que le estaba dando en la cabeza a la víctima con una piedra que tenía en la mano, se vio interrumpido en esa ejecución por la actuación de Jose Ángel que le sujetó para que no continuara golpeando a Eloy .

   Tal y como se desarrollaron estos hechos, entendemos que, de haber continuado la agresión con más golpes en la cabeza con la piedra, el término de la ejecución (tentativa acabada), habría coincidido con la consumación o con el delito putativo. Es decir, habría continuado la agresión hasta que el agresor hubiera matado al agredido o así lo hubiera creído.

   Desde luego, no nos puede caber la menor duda de que la acción del maquinista sujetando a Luis Angel impidió no sólo la consumación del homicidio sino también que finalizaran los actos de su ejecución.

   Como dice el recurrente, nos encontramos ante una tentativa inacabada. En este punto hay un error en la sentencia recurrida.

2. Pero este error en la calificación de la clase de tentativa no constituye una infracción del art. 62, porque esta norma no clasifica la tentativa en tales dos categorías, a diferencia de lo que ocurría en el CP anterior, en el que claramente se distinguía entre el delito frustrado (tentativa acabada) definido en el párrafo 2 del art. 3 y penado en el art. 51 con la pena inmediatamente inferior en grado, y lo que denominaba tentativa (tentativa inacabada) descrita en el párrafo 3 del mismo art. 3 y sancionada en el art. 52 con la pena inferior en uno o dos grados.

   Ahora el CP 95 define las dos referidas clases de tentativa (acabada e inacabada) en el art. 16.1 y las sanciona conjuntamente en el art. 62 que hemos transcrito al principio de este fundamento de derecho.

   En este art. 62 no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios:

   1. El peligro inherente al intento.

   2. El grado de ejecución alcanzado.

   Aplicando tales dos criterios, en caso de tentativa acabada parece que normalmente habrá de bajarse la pena en un solo grado.

   Pero tratándose de tentativa inacabada no podemos decir que hayan de bajarse dos grados forzosamente, que es lo que en realidad pretende aquí el recurrente. Esta no era la solución del CP anterior (art. 52 ya citado) y menos aún lo puede ser en el CP actual que eliminó el concepto de delito frustrado y castiga la tentativa en un solo artículo sin distinguir entre la acabada y la inacabada permitiendo bajar uno o dos grados en ambos casos, al tiempo que nos proporciona esos dos criterios, de aplicación forzosa, repetimos, para la determinación concreta de la pena.

   Tal art. 62 obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación (art. 120.3 CE), el relativo a la individualización de la pena.

3. Con arreglo a todo lo expuesto, hemos de rechazar el motivo que estamos examinando, porque las circunstancias del caso en relación a los dos criterios del art. 62 antes mencionados, nos conducen a afirmar que lo que hizo la sentencia recurrida, bajar sólo un grado -pena inferior en un grado a la del art. 138 es la de prisión de cinco a diez años-, es una solución que, aunque no fue razonada por la Audiencia Provincial en la forma que acabamos de exponer, sin embargo fue acertada en su solución.

   Veámoslo:

   1. En cuanto al "peligro inherente al intento", de acuerdo con el Ministerio Fiscal, entendemos que la acción, aunque sólo produjo unas lesiones leves, puso en grave peligro la vida del ofendido. Pensemos simplemente en que realmente pudo matarle. Si no hubiera auxiliado el trabajador de la retroexcavadora y hubiera continuado el ataque con la piedra contra la cabeza, es posible que esa pelea hubiera concluido con el fallecimiento de Eloy .

   2. Y en cuanto al grado de ejecución, es cierto que estamos ante una tentativa inacabada, pero ya se había iniciado y avanzado en su desarrollo tal ejecución con, al menos, los cinco golpes que quedaron marcados en la cabeza.

   Así las cosas, es claro que está justificado haber bajado la pena del art. 138 en un solo grado, razón por la cual no puede, en modo alguno, considerarse excesiva la pena impuesta, cinco años de prisión, el mínimo legalmente permitido dentro de tal grado inferior.

   También hay que desestimar este motivo 5º.

   III.