STS 362/2004, 23 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Córdoba, instruyó Sumario nº 1/01 contra Carlos Alberto, Felix y otros, por delitos de tentativa de homicidio, tenencia ilícita de armas y omisión del deber de impedir la comisión de delitos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, que con fecha dos de diciembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: En la tarde del día veinte de diciembre de 2000, Carlos Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, como hubiera concebido dar un escarmiento a Alberto, de 63 años de edad en el momento de los hechos, por tener animadversión encubierta hacia él por perseguirle éste con proposiciones de carácter homosexual, lo citó cerca del lavadero de coches que regenta, en la puerta de un bar, y acto seguido llamó a su tío Felix, mayor de edad y sin antecedentes penales para que acudiera a la cita del lavadero, siendo éste consciente del fin anunciado de dar un escarmiento a Alberto. Asi mismo, pidió que les acompañase a Carlos María, mayor de edad y sin antecedentes penales, que era empleado de su lavadero, sin ser éste consciente del fin que se perseguía y que luego se materializaría. Reunidos, tras la cita, se marcharon en el coche de Alberto, marca Mercedes, QO-....-OK a un bar de Veredón de los Frailes "El Vaquero", donde tomaron varias consumiciones.- Después siguieron tomando copas en diversos bares de la ciudad de Córdoba, como la Cafetería-Heladería David Rico de la Avda. de Barcelona, bar Noemi, bar Bocadillón, bar "Las Zapatillas", desplazándose siempre en el coche de Alberto y conducido por éste.- Volvieron al bar Noemi donde estuvieron aproximadamente hasta las 2,30-3,00 horas de la madrugada del día veintiuno de diciembre. De éste se desplazaron para tomar la última copa al bar J.J. c/ Oficina, en la barriada de Cañero de esta ciudad, permaneciendo en él hasta las cinco de la madrugada.- Cuando terminan le indican a Alberto que tiene que acompañarlos al Bar "Los Podencos", en la barriada de la Fuensanta, y aquél accede. Al salir de este bar José les dice que les dará dinero para un taxi a fin de que puedan ir hasta el lavadero a recoger el coche de Carlos María, pero Carlos Alberto le manifestó que era él el que debía llevarlos a sus casas.- Sin que conste el posterior recorrido, llegan al bar "El Camino" en el que entra corriendo Alberto, se oculta tras la barra y le pide ayuda a Casimiro, que se encontraba limpiando el bar, gritando "que llamara a la policía que lo querían matar". A continuación entran Carlos Alberto y Felix, manifestando al Sr. Casimiro que se lo iban a llevar a su madre.- Sin poder precisar el momento, pero con anterioridad a la llegada al citado Bar, Alberto se encontraba retenido en contra de su voluntad por Carlos Alberto y Felix, no constando, aún estando presente, que Carlos María prestase su asentimiento a tal conducta.- Encontrándose cerca del domicilio de Felix, éste trajo una escopeta de cañones recortados que guardaba en su poder y emprendieron un viaje en el que Carlos Alberto conducía el Mercedes y en la parte trasera iban Alberto y Felix que lo custodiaba, mientras que Carlos María había cogido su propio vehículo, marca Wolswagen Golf, y marchaba tras ellos.- Se dirigieron a la carretera de Trassierra y detuvieron los coches a la entrada de una finca en el km. 5 de aquélla.- Tras ello Carlos Alberto cargó la escopeta y Felix se marchó hasta el coche de Carlos María, cuyo vehículo se encontraba con el motor en marcha, dejando a Alberto sólo en el asiento trasero del Mercedes. Entonces Carlos Alberto se dirigió con el arma a la parte trasera del coche, con intención de matar a Alberto, intención conocida por Felix, abrió la puerta izquierda, introdujo el arma y disparó a una distancia máxima de un metro en dirección al hemitórax izquierdo de Alberto, alcanzándole en el brazo, que se interpuso en la trayectoria del disparo, y hombro izquierdo y en la parte izquierda del tórax, para acto seguido, huir con los otros, sin ocuparse de Alberto que quedó malherido.- A consecuencia de esta agresión Alberto sufrió además shock hipovolémico hemorrágico que precisó de tratamiento médico y quirúrgico consistente en transfusiones sanguíneas y operación quirúrgica para restañar el desgarro muscular con pérdida de sustancia que afectó al músculo biceps braquial y al braquial anterior, desgarro del nervio músculo-cutáneo y sección cutánea del nervio radial, fractura abierta de húmero y heridas punzantes en hemitórax izquierdo.- Precisó sutura término-terminal de las afecciones nerviosas y colocación de una placa atornillada de ocho orificios DCP en húmero izquierdo.- Como secuelas presenta las siguientes: pérdida importante de masa muscular en el brazo izquierdo, biceps braquial, braquial anterior; limitación por ello de la movilidad en la articulación del hombro de manera que el movimiento de abducción alcanza sólo 30º, el de elevación-anteversión 15º y retroversión de 5º; limitación del movimiento de codo y muñeca por parálisis del nervio radial al nivel del brazo izquierdo; persistencia de material de osteosíntesis citado en húmero izquierdo y de algunos perdigones; persistencia de perdigones en el hemitórax izquierdo a nivel muscular y subcutáneo en la pared lateral y en la cara anterior; perjuicio estético importante por las múltiples cicatrices en brazo y hemitórax izquierdo y por la pérdida de masa muscular y de movilidad en el brazo izquierdo.- Las características de la escopeta de caza son: de cañones recortados, marca "Lamber", nº de serie NUM000, recámara para cartuchos semimetálicos de 12/70 (calibre 12). Presenta los cañones y culata recortados, los primeros a 5 cm. del guardamanos y la culata hasta el tornillo de sujeción con la caja de mecanismos, liada con dos cintas aislantes. El estado de conservación y funcionamiento mecánico y operativo es correcto.- Los acusados, a causa de la gran cantidad de consumiciones ingeridas de bebidas alcohólicas, tenían disminuidas sus cualidades psico-físicas pero sin que tal afectación conste que fuese de gran intensidad.- Al día de hoy, y por causas ajenas a la agresión descrita, ha fallecido Alberto, sin que conste la existencia de herederos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Carlos María del delito de detención ilegal por el que viene acusado, declarando de oficio una sexta parte de las costas.- Que debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto en los artículos 16, 62 y 139.1 del Código Penal y otro de detención ilegal del artículo 163.1 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez e intoxicación, a la pena de OCHO AÑOS de prisión por el primero e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a CUATRO AÑOS de prisión por el segundo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 2/6 partes de las costas.- Que debemos condenar y condenamos a Felix como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16, 62 y 139.1 del Código Penal, otro de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 del mentado texto legal y otro de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal, concurriendo en los dos primeros la circunstancia atenuante de embriaguez e intoxicación a la pena de SIETE AÑOS y SIETE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero, CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo, y UN AÑO y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el tercero, así como al pago de las 3/6 partes de las costas.- Ambos condenados, en concepto de responsabilidad civil, indemnizarán conjunta y solidariamente a la herencia yacente de Alberto en la cantidad de 8.000 euros por días de curación y 35.000 euros por secuelas.- A efectos de cumplimiento de las penas de prisión se les computará a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.- Declaramos la insolvencia del procesado Carlos Alberto aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor y consulta en el ramo separado correspondiente; devuélvase la pieza de responsabilidad civil del procesado Felix a dicho órgano judicial para su terminación conforme a derecho".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Carlos Alberto y Felix, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Carlos Alberto: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, al haberse violado el principio de la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 138 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 130.1 del Código Penal. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 163.1 del Código Penal. II.- RECURSO DE Felix: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal vigente. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 163.1 del Código Penal. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto que en la sentencia no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto que se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de marzo de 2004.

El motivo inicial denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado ex artículo 24.2 C.E.. Argumenta que la sentencia funda su condena "tan sólo en diligencias policiales y diligencias de investigación practicadas en la fase de instrucción, y no traídas al juicio oral con las exigencias legales necesarias".

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia Provincial en el acto del juicio oral ha oído a los acusados y a los testigos que comparecieron en el mismo bajo el imperio de los principios que lo rigen. Los primeros prestaron declaración ante el Juez de Instrucción de Guardia y posteriormente ampliaron dicha declaración (folios 31 y siguientes y 478 y siguientes de las diligencias). Evidentemente existen contradicciones entre las mismas y además también en relación con la declaración prestada en el juicio oral. Conforme a la Jurisprudencia de esta Sala el Tribunal de instancia puede establecer las bases de su credibilidad, cuando existen retractaciones entre unas y otras, apreciando la mayor verosimilitud de unas sobre otras, siempre y cuando las prestadas ante el Instructor, en condiciones legales, hayan sido introducidas en el acto del juicio oral mediante su lectura (artículo 714 LECrim.) o a través del interrogatorio cruzado realizado por las partes. Esto es lo que ha sucedido en el presente caso. Ha existido contradicción porque en el Plenario se han puesto en evidencia las contradicciones existentes. Una de las fuentes de la prueba de cargo ha sido pues la declaración prestada por los acusados en el juicio oral, es decir, el Tribunal no ha acudido directamente a la declaración sumarial sino que ésta ha sido incorporada al Plenario a la vista de las contradicciones existentes entre aquélla y ésta. Además ha tenido en cuenta la declaración de los testigos y los informes periciales. Del conjunto de todo ello puede deducirse su aptitud incriminatoria independiente de la declaración de la víctima que no ha sido valorada por el Tribunal por falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 730 LECrim..

Formaliza a continuación un motivo por ordinaria infracción de ley, artículo 849.1 LECrim., denunciando la infracción del artículo 138 C.P.. Se alega que el recurrente no quiso matar a la víctima sino tan sólo darle un escarmiento, añadiendo que no existió dolo directo ni eventual en su acción. Para ello argumenta que en el "factum" se afirma que Carlos Alberto había concebido dar un escarmiento a Alberto y que más adelante se consigna que "Carlos Alberto se dirigió con el arma a la parte trasera del coche, con intención de matar a Alberto .....". El resto del motivo se endereza a cuestionar la inferencia de la Sala sobre la existencia del "animus necandi".

También este motivo debe ser desestimado.

No existe la incompatibilidad que se pretende entre una y otra afirmación del "factum". El propósito de dar muerte a la víctima surgió con posterioridad a la cita y en el transcurso de los acontecimientos, según se desprende de la propia premisa histórica. En cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo, es decir, del ánimo de matar, debemos señalar que la intención del sujeto activo se extrae a partir de los hechos externos y objetivos y la Jurisprudencia desde siempre ha establecido a título ejemplificativo o abierto toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión. A partir de los hechos objetivos consignados se infiere el ánimo o intención del ejecutor (S.S.T.S. 218 o 1469/03). La inferencia la obtiene la Sala, fundamento jurídico cuarto, a partir de una pluralidad de hechos relacionados en el mismo (letras a) a h)). Así, la escopeta se encontraba descargada y la carga el acusado; existía enemistad entre éste y la víctima; ésta entró corriendo en el bar El Camino diciendo que "lo querían matar", "siendo los dos acusados por el delito de asesinato los que entraron a por él y se lo llevaron"; los informes periciales sostienen que el disparo se produce a escasa distancia y que iba dirigido a una zona vital; la conducta posterior del agresor; el arma empleada, una escopeta de cañones recortados idónea para causar la muerte; en fin, tiene en cuenta también las contradicciones de los acusados. En base a ello la convicción del Tribunal no puede tacharse de ilógica, arbitraria o contraria a las reglas de experiencia.

Utilizando la misma vía de infracción de precepto penal sustantivo denuncia la aplicación indebida del artículo 139.1 LECrim.. Aduce la falta de concurrencia de la circunstancia de alevosía que califica el delito de asesinato.

Según la Jurisprudencia más tradicional y reiterada de esta Sala la alevosía, circunstancia que califica el asesinato, exige la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa (S.T.S., entre muchas, de 09/07/99). Igualmente, la Jurisprudencia señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el "modus operandi" propio de la ejecución alevosa, siendo constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada, S.S.T.S. de 15/03 y 01/10/99, 04/02 y 13/03/00, 20/06/01, 11/06/02 y 30/09/03).

La alevosía es una circunstancia esencialmente objetiva caracterizada por la especial facilidad de la comisión del delito mediante el empleo en su ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido (artículo 22.1 C.P.), de forma que el deslinde de esta circunstancia que califica el asesinato con la agravante ordinaria de abuso de superioridad (artículo 22.2 C.P.), difícil en muchas ocasiones, debe ser analizado cuidadosamente caso a caso, por cuanto se trata de determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la víctima ha sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde luego que esta última alternativa no puede ser simbólica sino dotada de un mínimo de efectividad. El elemento subjetivo a que se refiere la Jurisprudencia existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente no siendo desde luego exigible un ánimo específico o duplicado del propósito del agresor, es decir, la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo de conseguir el resultado sin riesgo para su autor (S.S.T.S. 1352 o 1469/03).

En el motivo se aduce que la víctima ya conocía la intención de sus agresores cuando entra en el bar diciendo que querían matarle, es decir, sostiene el recurso que estaba precavida y por ello "bien pudo intentar la huida, o de alguna manera prevenir la agresión que desde bastante antes podía suponer". Precisamente esto es lo que hizo cuando trató de huir buscando refugio en el bar. Pero su situación de indefensión era tan nítida que fué llevado de nuevo por los acusados al vehículo dirigiéndose finalmente al lugar descrito en el "factum", estando a merced de sus agresores. No otra cosa puede desprenderse del relato de la sentencia que debe permanecer intangible en un motivo como el presente. Se trata de un supuesto de indefensión y no meramente de abuso de superioridad.

El motivo también debe ser desestimado.

El último motivo, también al amparo del artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación del artículo 163.1 C.P.. Se sostiene que no existió detención ilegal y que en todo caso los hechos así subsumidos por la Audiencia constituyen actos preparatorios del asesinato.

El error en la subsunción que se denuncia nos obliga a partir de los hechos probados. Afirma la Audiencia que "sin poder precisar el momento, pero con anterioridad a la llegada al citado bar (donde trató de buscar refugio), Alberto se encontraba detenido en contra de su voluntad .....", añadiendo inmediatamente después que "encontrándose cerca del domicilio de Felix, éste trajo una escopeta de cañones recortados ...... y emprendieron un viaje en el que Carlos Alberto conducía el Mercedes y en la parte trasera iban Alberto y Felix que lo custodiaba .....", "se dirigieron a la carretera de Trassierra y detuvieron los coches a la entrada de una finca en el km. 5 de aquélla. Tras ello Carlos Alberto cargó la escopeta ......, dejando a Alberto sólo en el asiento trasero del Mercedes .....", entonces Carlos Alberto tomó el arma, la introdujo en el vehículo y disparó.

La acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión sexual o de robo con violencia o intimidación, principalmente, aunque no pueden excluirse otros donde la acción conlleva ciertos actos preparatorios que pueden tener como finalidad asegurar su ejecución o la mayor impunidad de sus autores. En estas infracciones es inherente a la consumación del tipo penal dicha privación de libertad en la medida que la misma está absorbida en la finalidad perseguida por el agente, atentar contra la libertad sexual, contra el patrimonio o contra la integridad personal. Ahora bien, cuando la acción excede de lo necesario y se proyecta en el tiempo indefinidamente (con independencia de su concreta duración) o con relevancia que excede de la finalidad pretendida por el autor no se trata ya de la superposición o solapamiento de dos acciones sino de la existencia de un concurso real donde secuencial o sucesivamente se muestran ambas finalidades y la privación de la libertad ambulatoria es autónoma y tiene sustantividad propia (S.S.T.S., entre otras, de 11/02 y 11/09/99, 09/02/01, 27/02/02 o más recientemente la 219/03).

En el presente caso la Audiencia no señala con precisión el momento a partir del cual el delito de detención ilegal se produce, es decir, cuando la víctima se encontraba realmente detenida por los autores y privada de su libertad ambulatoria, lo cual tiene especial relevancia si tenemos en cuenta que en un momento determinado huyó de aquéllos para solicitar auxilio, lo que efectivamente hizo, aunque sin conseguir finalmente su objetivo. Sin embargo, cuando ello se produce las amenazas de muerte ya eran ciertas a tenor del hecho probado. Siendo ello así la preparación del atentado contra su vida ya se había iniciado y se deduce que el plan de los autores era recoger el arma, dirigirse a un lugar solitario y matarle. Por ello no se deduce del "factum" con nitidez un propósito distinto que no fuese éste. Los hechos antecedentes potencialmente subsumibles en el tipo penal aplicado adolecen de la necesaria concreción y pueden ser embebidos en la propia acción criminal como preparatorios de la misma. En todo caso no es posible hacer una interpretación extensiva de lo que se dice en el "factum" en contra del reo, sin que tampoco en el fundamento jurídico sexto los argumentos empleados por la Audiencia contradigan lo anterior con la suficiente fuerza suasoria, pues también serían aplicables a la ejecución de los actos preparatorios. También es evidente que a la cita acudió voluntariamente y que entraron y salieron de diversos establecimientos públicos durante la madrugada sin que conste detención alguna a lo largo de dicha secuencia.

Por todo ello el motivo debe ser estimado.

RECURSO DE Felix.

Ex artículo 901 bis a) y bis b) debemos comenzar por el examen de los motivos por quebrantamiento de forma, cuarto y quinto, que denuncian sendas vulneraciones recogidas en el artículo 851.1 LECrim., falta de claridad en los hechos probados y predeterminación del fallo.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En relación con el primero, se alega que la Audiencia no ha afirmado "con claridad y de forma terminante lo que se considera realmente acontecido, de modo que no existe realmente narración de hechos probados". La falta de claridad tiene alcance gramatical y no puede confundirse con las cuestiones que afectan a la valoración de la prueba y su traducción en el "factum" por la Audiencia. Es cierto que las omisiones pueden afectar al entendimiento gramatical de un relato pero este no es el caso. Las imprecisiones que se deducen del "factum" no tienen naturaleza gramatical sino que son fruto de la propia valoración de la prueba y su corrección debe hacerse en este caso, como ya se ha hecho, mediante la denuncia del error en la subsunción.

Por lo que hace a la predeterminación del fallo, acota el recurrente las frases "siendo éste (el ahora recurrente) consciente del fin anunciado" o "intención conocida". La Audiencia efectivamente ha incluido en los hechos probados cuestiones que afectan al fuero interno del sujeto y cuya convicción se alcanza mediante inferencias a partir de los hechos externos u objetivos. Sin embargo, aunque ello debe razonarse en los fundamentos jurídicos, como así se hace (fundamento jurídico cuarto "in fine"), su inclusión en los hechos no implica un quebrantamiento de forma capaz de justificar la nulidad de la sentencia.

Los motivos primero y tercero, presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 163.1 C.P., deben correr la misma suerte que los correspondientes del correcurrente (primero y cuarto, que deben darse por reproducidos), de forma que el tercero debe ser estimado y el primero desestimado por cuanto vuelve a suscitar la cuestión relativa a las declaraciones sumariales de los acusados y su valor probatorio.

Nos resta el segundo motivo formalizado al amparo del artículo 849.1 LECrim. que denuncia la aplicación indebida del artículo 139.1 C.P.. Afirma la falta de connivencia con su sobrino y que su conducta consistió en ser poseedor de una escopeta "que fué mostrada a petición de la víctima y del co-inculpado Carlos Alberto y cuyo fin no era la de ser utilizada en ningún momento contra Alberto", invocando igualmente la infracción del artículo 28 b) C.P..

El ahora recurrente ha sido condenado como cooperador necesario de un delito de asesinato en grado de tentativa en la medida que fué a buscar el arma que poseía para entregársela al autor y que llevase a cabo la agresión, conociendo esta finalidad. Ello se afirma en el hecho probado, de cuya intangibilidad se debe partir en un motivo como el presente, y se funda en el fundamento cuarto donde la Audiencia establece además la prueba de cargo que conduce a dicha conclusión, extrayendo la inferencia lógica. Es indudable que haber suministrado el arma genera una suerte de participación de especial intensidad en este caso hasta el extremo de posibilitar la agresión que de otra forma no se hubiese producido en la forma descrita en el relato histórico, relación que justifica la consideración punitiva del cooperador necesario como la del propio autor.

El motivo, por ello, también debe ser desestimado.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas de ambos recursos deben ser declaradas de oficio.

III.