STS 1497/2004, 16 de Diciembre de 2004

Al amparo del art. 851-1º L.E.Cr. por quebrantamiento de forma, en el motivo primero alega predeterminación del fallo al haberse plasmado en la relación de hechos probados términos incluídos en la descripción de la figura delictiva de homicidio.

1. Hemos de recordar una vez más los requisitos jurisprudenciales exigidos para estimar este vicio sentencial:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. que tales expresiones, generalmente, sean asequibles a los juristas tan sólo y no compartan su uso en el lenguaje común.

   3. que tengan valor causal en cuanto al fallo.

   4. que, suprimidos tales conceptos, dejen el hecho histórico sin base.

   En nuestro caso la frase predeterminante la concretaba el recurrente en la siguiente: "..... padeció como consecuencia del golpe un grave traumatismo cráneo-encefálico con extenso hundimiento del hueso frontal con la consiguiente hemorragia y foco contusivo cerebral, que puede estimarse de muy grave, con afectación de un órgano vital como el cerebro y de suficiente intensidad como para causar la muerte".

2. De lo que acabamos de decir fácilmente se comprueba que ningún término incluye la referida frase que suponga la sustitución de la descripción fáctica del relato que configura el delito de homicidio.

   Ninguna de las expresiones referidas puede resultar incomprensible para una persona no experta en leyes, sino que, por el contrario, todas ellas se entienden sin ningún esfuerzo intelectual por cualquiera. Tampoco se utilizan conceptos con los que pretenda sustituirse el hecho por su significado jurídico, anticipando el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación o motivación jurídica.

   El Tribunal de instancia ha recogido unos dictámenes o valoraciones periciales que contribuyen a la fijación del presupuesto fáctico, que actúa como "prius" de la posterior función de subsunción que ha de realizar el juzgador.

   En la fundamentación jurídica se explica la aceptación del dictamen de los forenses, sin que ninguna de las partes lo haya puesto en duda. De él se desprende la realización de unos hechos que permiten afirmar "a posteriori" al Tribunal que nos hallamos ante un homicidio cometido con dolo eventual.

   El motivo debe rechazarse.

En el siguiente motivo se alega infracción del Ley (art. 849-1º L.E.Cr.) por aplicación indebida del art. 138 del C.Penal.

1. El censurante entiende que el Tribunal incurrió en un error de derecho al calificar los hechos de homicidio, a pesar de que en el factum del que necesariamente debemos partir, no constan los requisitos indispensables para configurar este delito, especialmente por no concurrir el preceptivo "animus necandi".

   Sobre esta cuestión, como muy bien explica la sentencia, resulta difícil distinguir, desde una perspectiva externa o del resultado delictivo, la diferenciación entre lesiones consumadas y homicidio intentado, siendo el elemento determinante o diferenciador el propósito o ánimo que pudo alentar al sujeto activo a la realización de la conducta criminal.

   En la mayoría de los casos, salvo sincera confesión del acusado, tal voluntad, que anida en lo más profundo del intelecto humano, tiene que descubrirse a través de cuantos elementos probatorios rodearon al hecho criminal. Sobre ello el Tribunal debe realizar el pertinente juicio de valor o inferencial para extraer del arcano de la conciencia esa voluntad inequívoca, que presidió el actuar ilícito.

2. En el caso que nos concierne el Tribunal de origen recordó fielmente los criterios que esta Sala ha venido utilizando como instrumentos indiciarios para descubrir esa voluntad recóndita. De ellos llegó a la irrefutable conclusión de que los hechos se realizaron con "dolo eventual" con exclusión del directo y mucho más del premeditado.

   El "animus necandi" pudo deducirlo de algunos datos, plenamente acreditados, que conducen a esta conclusión:

   1. el arma utilizada fue un instrumento contundente, capaz de romper el cráneo a una persona, como el resultado lesivo confirmó.

   2. la zona del cuerpo elegida para dirigir la acción agresiva, en esta hipótesis la cabeza, en concreto el cerebro, que resultó seriamente afectado.

   3. la intensidad del golpe, suficiente para romper el cráneo en la parte frontal, con altísimo riesgo de que se produjera la muerte.

   4. abandono de la víctima a su suerte, a pesar de las gravísimas lesiones ocasionadas.

3. Partiendo de esos antecedentes incontestables, la conclusión del Tribunal fue certera y ajustada a los criterios interpretativos sostenidos por la jurisprudencia de esta Sala.

   Ya recurramos a la teoría del consentimiento o asentimiento, o bien a la de la probabilidad, el sujeto activo, en su actuación, reflejó un implícito e indiscutido propósito de matar.

   El instrumento utilizado, lugar elegido e intensidad del golpe, eran suficientes para producir la muerte, y siendo altamente probable que tal evento se produjera, a pesar de ello, el recurrente puso en práctica la dinámica comisiva ya conocida, sin importarle los resultados, que los asumía, como corolario natural de su obrar, aunque una vez producidos pudiera lamentarlos.

   En resumidas cuentas, no puede seriamente afirmarse --partiendo del hecho incontestable de la objetiva imputación del resultado a la acción del autor y su adecuación para producir la muerte-- que no quiso producirla. Los actos eran los apropiados y necesarios para conseguir ese efecto letal y el recurrente, consciente del peligro de su acción, cuyo resultado no controlaba, y de la ilicitud de su conducta, realiza tales actos y los asume con todas sus consecuencias.

   Los forenses dictaminaron, sin la menor duda, que la lesión ocasionada era apta para producir la muerte, y durante unos días estuvo el afectado gravísimo, esto es, al borde del fallecimiento, y ello, a pesar de ser inmediatamente atendido por los servicios médicos y hospitalarios.

   El motivo no puede prosperar.

En el último de los formalizados por este recurrente, a través de la vía que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J., estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a que se refiere el art. 24-1º C.E., por falta de motivación en cuanto a la determinación de la pena.

1. En orden a la individualización penológica, cuando de una tentativa de delito se trata debe acudirse, necesariamente, a las referencias normativas contenidas en el art. 62 del C.Penal, y así lo ha hecho el Tribunal sentenciador.

   En el fundamento jurídico cuarto justifica la rebaja de un grado y no de dos, precisamente porque la hipótesis enjuiciada está integrada por una tentativa acabada o "delito frustrado" en la terminología del anterior Código. El sujeto activo realizó de su parte todos y cada uno de los actos precisos para producir la muerte, aunque finalmente no se produjera, por lo que el grado de ejecución alcanzado y consiguiente peligro corrido por la víctima fue extremo.

   Ya dentro de un grado inferior (de 5 a 10 años), en la individualización judicial, debe acudirse al apartado del art. 66 del C.P. que corresponda, que no es otro que el previsto en el número 2º, por concurrir en el hecho una circunstancia atenuante.

   Los números 1º y 4º del art. 66, vigente al ocurrir los hechos, imponían de forma expresa al Tribunal la necesidad de razonar la pena concreta que se impone, y es lógico que el legislador lo exigiera, dada la amplia posibilidad de arbitrio judicial derivada de la gran extensión temporal que supone recorrer toda la banda penométrica de una pena, o incluso de dos en el número cuarto del referido precepto.

   El hecho de que en el nº 2 del art. 66 no se establezca explicítamente ese mandato que impone la justificación de la pena, no excluiría la genérica obligación de motivar las resoluciones judiciales, conforme establece el art. 120-3 C.E. en aras de la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E.) esto es, la necesidad de que el afectado conozca las razones de una decisión judicial para poder combatirla a través de los recursos, y también para impedir la proscrita arbitrariedad en que podrían incurrir los Tribunales, conforme establece el art. 9.3 C.E.

2. Descendiendo al caso concreto, la motivación de la pena queda evidenciada o es resultado de la valoración de la atenuante estimada, a la que el Tribunal dedica, prácticamente, una página entera de la sentencia (Fud. 3º). Allí se establece que la merma de la imputabilidad era leve, lo que supone una menor intensidad reductora de la posible sanción a imponer.

   En la valoración de la levedad ya se tiene en cuenta el hecho probable de que el afectado haya consumido alcohol o drogas. Ahora bien, no se ha probado que tal consumo fuera intenso o desorbitado como pretende el recurrente, que debió probar, cosa que no hizo, por lo que la calificación de la atenuante tiene sólo carácter analógico.

   Consecuente con tales consideraciones, la pena a imponer debía oscilar dentro de la mitad inferior del tramo que va de los cinco a los diez años, es decir, de cinco años a siete años y seis meses. Pues bien, siendo legal fijar la pena dentro de este recorrido penométrico, el Tribunal se acercó más a la mínima legal de cinco años, que a la máxima de siete y medio, al imponer 6 años de prisión, que se estima proporcionada y prudente.

   De lo expuesto no se deduce la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La pena impuesta no puede tacharse de arbitraria, sino que se justificó y razonó adecuadamente.

   El motivo debe rechazarse.

   Recurso de Luis Miguel.

En el primero de los motivos y amparado en el art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplada en el art. 24-2 C.E.

1. El impugnante nos dice que la condena como cómplice del delito de homicidio en grado de tentativa, no se sostiene en elementos probatorios suficientes, existiendo un claro vacío probatorio.

   Considera que todas las pruebas habidas parten de las declaraciones de los coimputados, cuyos testimonios deben ser considerados con especial cuidado y desconfianza.

   Por último nos dice que el médico forense no detectó ninguna lesión en la cabeza de la víctima distinta a la ocasionada por Salvador que pudiera imputarsele a él.

2. Tratando de analizar todas las quejas separadamente, debemos afirmar, que ninguna razón le asiste en la primera de las que plantea. Efectivamente, la mayor parte de las pruebas parten de los testimonios de los coimputados. Pero no todas y tampoco todos los coimputados se hallaban en la misma situación en el escenario del delito, a efectos de ponderar la credibilidad de sus declaraciones.

   Es cierto que no podemos soslayar el hecho de que a los coacusados no se les toma juramento y que su declaración podría tener matices exculpatorios. Pero aunque su posición en el proceso es especial a la hora de declarar (testimonio impropio), lo afirmado por éstos puede tener valor probatorio, exigiéndose en estos casos especiales cautelas y recurriendo como mayor garantía a corroboraciones probatorias objetivas de carácter periférico o complementario, que disipen cualquier sospecha de mendacidad.

   En el caso enjuiciado, además de estos testimonios, se contaba con la confesión del propio recurrente, que reconoció que los que estaban próximos a la víctima y los únicos que se quedaron con él, fueron Salvador y él mismo, admitiendo que intercambió expresiones con el que resultó lesionado. En atención a esta confesión, podría carecer de valor probatorio o ser de escasa credibilidad el testimonio de Salvador, ya que atribuyéndosele a él la autoría principal de la lesión letal, no se excluyen pretensiones autoexculpatorias, si también el recurrente propinó dos patadas, precisamente en la cabeza de la víctima.

   Pero excluído este testimonio, existieron otros, como los de Pedro, Benedicto e Rosendo, ninguno de los cuales estuvo próximo a la víctima ni se enfrentó a él, quedando decartada cualquier participación material de aquéllos. Se les acusa como cómplices, pero sin imputarles actos materiales de agresión, lo que eliminaría cualquier ánimo autoexculpatorio.

   Por otro lado, eran todos amigos y ningún indicio sobre la posible existencia de resentimiento, odio o venganza entre ellos se ha podido acreditar.

   De lo expuesto, puede concluirse que existió prueba suficiente que acredita que el recurrente, después de que Salvador asestara un fortísimo golpe en la cabeza del perjudicado, le dió dos patadas en la misma.

3. La segunda cuestión planteada se refiere a la ausencia de datos periciales que puedan concretar el alcance de las patadas y su propia existencia. El acreditamiento de las mismas se produce merced a la prueba a la que acabamos de hacer referencia.

   En cierto modo podía asistirle razón el recurrente en lo relativo al principio de la aportación material al hecho en lo que a él se refiere, que --según su criterio-- se limitó a propinar dos patadas a la víctima, con posterioridad a la agresión brutal de su consorte delictivo, y que no produjeron lesión. Pero una cosa es atribuir la realización de tales hechos, que el propio factum se encarga de delimitar en sus consecuencias "cuya intensidad no se ha acreditado y que no agravaron las lesiones de la víctima" y otra distinta es la participación en el hecho del otro, en su condición de cómplice, que es por lo que se le condena.

   Realmente la capacidad lesiva de las patadas, entendiendo éstas en su sentido etimológico del golpe producido a otro con la planta del pie, no tuvieron ninguna influencia en el resultado material que configura el delito de homicidio aplicado, sino sólo como indicio de una complicidad en el hecho del otro, que integra el contenido del siguiente motivo.

   El presente debe desestimarse.

En el segundo motivo, ataca la sentencia por error iuris, ex art. 849-1 L.E.Cr., entendiendo indebidamente aplicados los arts. 62 y 29, en relación al art. 138 C.P.

1. Considera, en suma, que su conducta no es de complicidad en el delito de homicidio intentado.

   Analiza los argumentos de la sentencia para implicarle como partícipe del hecho, por su aportación no necesaria a la realización del mismo, que los reduce a dos: porque presenció el acto de acometimiento y no trató de evitar sus consecuencias; y por haberle propinado dos patadas en la cabeza, con posterioridad a que el ofendido fuera herido de muerte por el acusado Salvador.

2. El recurrente ataca los argumentos sentenciales atribuyéndoles una valoración que el Tribunal no quiso dar o cuya significación no supo explicar adecuadamente dentro del contexto.

   Desde una consideración simplista es evidente que el mero hecho de presenciar un episodio delictivo, que el factum califica de sorpresivo e inesperado y no evitarlo, no generaría por sí solo una responsabilidad criminal accesoria o de participación secundaria. Tampoco las patadas propiciadas en la cabeza de la víctima, con posterioridad a las lesiones mortales ocasionadas por Salvador, son computables para construir una complicidad, por ser subsiguientes al hecho criminal, al imponerse la necesidad legal de que los actos atribuídos al cómplice deben ser previos o coétaneos al hecho criminal (art. 29 C.P.).

   Estas dos circunstancias deben merecer la significación probatoria que el Tribunal pretendió darles para asentar una condena por complicidad, y no la que le atribuye el recurrente.

3. La complicidad, como participación dolosa en el delito por otro cometido, supone conocimiento del hecho que el autor principal realiza y voluntad de contribuir en él, de forma efectiva, aunque secundaria y accesoria. La complicidad o participación no necesaria nunca puede consistir en aportaciones ejecutivas sino contributivas o favorecedoras del hecho del otro.

   En tal sentido hemos de situarnos dentro del hecho probado y de las complementarias afirmaciones fácticas de los fundamentos jurídicos, resultando lo que a continuación se argumenta.

   Respecto a la conciencia del hecho al que se coopera:

   1. el recurrente se enfrenta dialécticamente a la víctima, produciéndose una discusión. Pedro, miembro del grupo, a quien por la lejanía del lugar y por la ausencia de intervención material en el delito, resultó absuelto, y nada tenía en contra del acusado, afirma que observó a Luis Miguel en actitud de pegar al perjudicado.

   2. junto a Luis Miguel se hallaba Salvador. Ellos dos son los únicos que mantienen la confrontación con el tercero, que resulta gravemente herido.

   3. Salvador va provisto de un instrumento peligroso, que el recurrente puede ver. Además sabe que lo portaba, porque ya en Zaragoza se proveyó de él, y desde entonces lo llevó en todo momento consigo.

   4. entre el grupo de amigos, portadores de instrumentos peligrosos, rezuma un ambiente y se traslucen unas actitudes de clara agresividad incontrolada frente a cualquiera. No importa que no haya motivación para ello. En hechos probados se afirma que muchos de los componentes del grupo habían bebido y consumido drogas, y con más precisión se dice que "apareció un coche negro con lunas tintadas que fue increpado y golpeado por el grupo, cuyos miembros estaban exaltados y gritaban". Y ello sin existir causa o motivo conocido.

   Dentro del contexto descrito, no es arbitrario concluir, que en el curso del enfrentamiento dialéctico con el tercero, fuera esperable por el recurrente una agresión por parte de Salvador utilizando el palo que portaba. El alto grado de probabilidad de que esto ocurriera abona a la existencia de un dolo eventual, dominante en el delito de lesiones (incluso las susceptibles de causar la muerte de alguien), que en este caso gravitaba en el ánimo del recurrente.

4. Ese conocimiento o esperable reacción de Salvador no le hace desistir a Luis Miguel de esa peligrosa confrontación, ni abandona el lugar, ni invita al compañero armado a que lo abandone. Por el contrario, después del golpe sufrido por el tercero, con virtualidad homicida, el recurrente, asume el hecho, dándole dos patadas en la cabeza a la víctima malherida, abandonándola a su suerte.

   Su conciencia y voluntad de participar en el hecho principal, nos obliga a delimitar el aporte material del cómplice en ese resultado delictivo, que no puede ser causal, ni ejecutivo, sino de auxilio o colaboración accesoria o secundaria. Sobre este particular, es relevante y facilitador del ilícito la no evitación de la situación desencadenante del mismo y su presencia junto al autor principal, reforzadora de la acción de aquél, dada la disponibilidad del recurrente a intervenir si fuera necesario. El aumento de la capacidad agresiva (superioridad personal) e incluso instrumental, sugería a la víctima la inutilidad de cualquier reacción defensiva.

   Así pues, la creación de la situación de conflicto y su mantenimiento en vista de las actitudes agresivas del grupo y los ánimos exaltados del mismo, así como el refuerzo material y moral a la acción ejecutiva del autor principal, permiten responsabilizar al recurrente en concepto de cómplice. Su contribución al hecho del otro fue eficaz.

   El motivo debe rechazarse, reputando adecuadamente aplicado el art. 29 y 62 del C.Penal, en relación al 138 del mismo cuerpo legal.

La desestimación de ambos recursos determina la imposición de costas a los recurrentes, conforme preceptúa el art. 901 L.E.Criminal.

III.