STS 289/2008, 20 de Mayo de 2008
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2008:2752 |
| Número de Recurso | 11063/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 289/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Darío, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, que lo condenó por delito en concurso real de robo con violencia en las personas con uso de instrumento peligroso y otro de homicidio en grado de tentativa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Navas García. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria, instruyó sumario con el número 1/2006, contra Darío y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª que, con fecha 12 de Mayo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
ÚNICO.- QUE ASÍ SE DECLARAN: En la tarde del día 24 de julio de 2.005, el procesado Darío - mayor de edad y sin antecedentes penales-, mantuvo una discusión por motivos económicos con su pareja sentimental, Lidia en el domicilio que ambos convivían, sito en la CALLE000, nº NUM000- NUM001, de la localidad de Salvatierra (Álava).
En un momento dado de la expresada discusión, sobre las 17 horas aproximadamente, Darío tomó un cuchillo de la cocina de 25 cms. de longitud que se introdujo en la parte posterior de la cintura del pantalón y se dirigió a la estación de servicio de expedición de gasolina Agip, sita en la calle Fueros nº 2 de Salvatierra, muy próxima a su domicilio, y en donde era conocido en razón a su carácter de cliente habitual, accediendo al interior de la tienda. Una vez dentro, exhibiendo el cuchillo que portaba, se dirigió hacia el interior del mostrador en que se encontraba el empleado Oscar, a quien apuntándole con el cuchillo en el estómago, le exigió que le entregara todo el dinero que tuviera, extrayendo éste todo el que portaba en los bolsillos de su pantalón dejándolo encima de una mesa por importe de 220,05 euros, ofreciendoselo. A continuación el acusado, con ánimo de causarle la muerte, propinó tres cuchilladas en el pecho y estómago de Oscar, abandonando precipitadamente el escenario de los hechos.
Mientras Raúl, en unión de otros vecinos de la localidad que se encontraban en el bar de la gasolinera atendían a la víctima -que había salido al exterior del establecimiento comercial- y avisaban a una ambulancia, el acusado regresó a su domicilio y tras dejar sobre una mesa el dinero obtenido y el cuchillo ensangrentado, abandonó la vivienda y se dirigió a la Comisaría de la policía autonómica del lugar, también muy próxima a la gasolinera y domicilio del procesado que se hallaba cerrada, permaneciendo en sus inmediaciones durante unos minutos, llegando a reconocer, en un primer momento, ante un vecino de la localidad con el que estuvo conversando brevemente que había apuñalado al empleado de la gasolinera y que se encontraba allí para entregarse por lo que había hecho; y, posteriormente, también se expresó, en iguales términos con una sanitaria que viajaba en la ambulancia que acudía para socorrer al herido, tras lo cual y reemprendida la marcha del vehículo, el acusado abandonó corriendo las inmediaciones de la Comisaría en dirección al barrio del Rosario.
A consecuencia de las cuchilladas Oscar sufrió herida en región deltoidea derecha, herida penetrante en hemitórax derecho con lesión del parénquima pulmonar a nivel del lóbulo medio (afectación de ramas bronquiales y vena pulmonar con sangrado masivo-hemotórax), sección de pectoral mayor y menor y fractura-estallido de la tercera costilla y herida penetrante en hipocondrio derecho con lesión-rotura de colón transverso. Estas lesiones, que conllevaron grave riesgo vital para la víctima, requirieron tratamiento médico para su curación, estando 166 días incapacitado para sus ocupaciones habituales, de los cuales 12 lo fueron de hospitalización, y como secuelas resultaron trastorno neurótico moderado, fractura de costillas con neuralgias intercostales esporádicas y/o persistentes entre leve y moderada, perjuicio estético moderado, y como secuela psíquica un trastorno fóbico reactivo a la agresión sufrida, continuando en tratamiento psiquiátrico y farmalógico.
Darío fue detenido por agentes de la policía autonómica a las 23, 04 horas del mismo día en la salida de Salvatierra, en el lugar denominado carretera de Gordoa.
En horas anteriores a la comisión de los hechos, el procesado había ingerido cerveza en cantidad que no le impedía conocer la elemental moralidad de sus actos, teniendo sus facultades intelecto-volitivas conservadas en grado suficiente como para entender y querer en su obrar.
La cantidad sustraída de 220, 05 euros fue recuperada por su propietario al haber sido entregada por la pareja sentimental del acusado a uno de los policías autónomos presentes en la elaboración del atestado en el día de autos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Darío -mayor de edad y sin antecedentes penales-, como autor responsable de un delito en concurso real de robo con violencia en las personas con uso de instrumento peligroso y de homicidio en grado de tentativa -precedentemente definidos-, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las partes de 4 años de prisión por el delito contra el patrimonio, y ocho años de prisión por el delito contra la integridad física a las personas; las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de las condenas privativas de libertad que imponemos, así como el pago de las costas causadas, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular. Quien, asimismo, deberá indemnizar a Oscar, en la cantidad de 7.968 euros por los días que permaneció incapacitado y 22.109,90 euros en concepto de secuelas, con los intereses a que se refiere el artº 576. 1 L.E.C. Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil concluída conforme a derecho, a la mayor brevedad posible.
Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que acordamos, le abonamos todo el tiempo que ha estado y esté detenido o en prisión provisional por esta causa, siempre que se acredite que no ha sido aplicado para extinguir otras responsabilidades penales.
Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala del Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computandose desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.
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- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Álava, dictó Auto, en fecha 30 de Mayo de 2007, cuya Parte Dispositiva es como sigue:
Completar el fallo de la sentencia de 12 de mayo de 2007, nº 144/07, dictada en el Rollo de sala nº 12/06, derivada del Sumario nº 1/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en el sentido de acordar imponer al condenado Darío, la prohibición de aproximarse a más de 200 metros al Sr. Oscar y a sus familiares o a su domicilio y lugares de trabajo, y de comunicarse por cualquier medio con ellos, durante un periodo de cinco años más allá al de la duración de las penas de prisión que le han sido impuestas.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Darío, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 147 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 21, apartados 1º y 2º del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 21, apartados 4º y 6º del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 109 del Código Penal, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1º de la Constitución española.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de Enero de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 29 de Abril de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 12 de Mayo de 2008.
Los motivos primero y segundo son alternativos por lo que los examinaremos conjuntamente, ya que estimando uno de ellos el otro carece de posibilidades de prosperar.
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- La parte recurrente viene a sostener que el resultado lesivo causado con el cuchillo que portaba no es constitutivo de un delito de homicidio en grado de tentativa, sino de un delito de lesiones por inexistencia de ánimo de matar.
Tanto el homicidio como las lesiones, son delitos de resultado, por lo que la intención habría que deducirla de una serie de factores, antecedentes, coetáneos y posteriores, que permitan establecer las bases sobre las que asentar la conclusión más cercana a la voluntad que movió la acción u acciones del acusado.
Con independencia del contexto en el que se produjo la agresión, debemos centrarnos en la acción desarrollada por el acusado, los instrumentos utilizados para atacar a la víctima si como los lugares objeto de las incisiones y heridas que se relatan en el hecho probado.
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- El arma era un cuchillo de 25 cms de longitud de hoja que exhibió al entrar en la tienda de la gasolinera. Se dirigió hacia el interior del mostrador y se lo colocó en el estómago, exigiéndole el dinero que tuviese. Una vez conseguidos 220,05 euros, el acusado propinó tres cuchilladas en el pecho y estómago al empleado, abandonando precipitadamente la gasolinera.
Las incisiones se concretaron en heridas en región deltoidea derecha, herida penetrante en hemitórax derecho con lesión del parenquima pulmonar a nivel del lóbulo medio (afección masivo hemotórax), sección de los músculos pectorales mayor y menor, fractura estallido de la tercera costilla y herida penetrante en hipocondrio derecho con lesión rotura de colon transverso. Este es el cuadro sobre el que debemos construir la existencia o no de ánimo de matar, sin perjuicio de los días de incapacitación, así como las secuelas que exigen tratamiento psiquiátrico y farmacológico.
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- La jurisprudencia de esta Sala, como ya hemos expuesto, ha llegado a recoger hasta diecisiete indicadores que, algunos por sí solos y otros en conjunción con los demás, proporcionan las claves para dilucidar la cuestión de la existencia de ánimo de matar o de lesionar.
La dirección de las puñaladas, dadas las características del arma homicida (25 cms de hoja) su afectación al pecho la intensidad de los golpes y el desencadenamiento de un hemotórax masivo por afectación de la vena pulmonar y las ramas bronquiales es suficiente para encontrar elementos corroboradores de su intención de matar sin perjuicio de las circunstancias concurrentes en la personalidad y entorno familiar del condenado que examinaremos en sucesivos motivos y que en todo caso solo se podrán conectar con la existencia inequívoca y palmaria de un homicidio en grado de tentativa acabada, ya que la intervención quirúrgica salvadora no evita que la acción se desarrollarse en toda su integridad aunque no hubiera conseguido el resultado que normalmente debía haber producido.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados
El motivo tercero denuncia la aplicación indebida del artículo 62 del Código Penal.
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- El artículo 62 del Código Penal establece, entre las reglas para la determinación de la pena, que a los autores de delitos en grado de tentativa se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, "en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".
La parte recurrente sostiene que se han tomado en cuenta los elementos de peligro que ya han servido para calificar los hechos como homicidio intentado por lo que estima que si se vuelven a emplear para modular la pena, se utiliza dos veces en contra del reo. A su vez invoca el artículo 66 del Código Penal, por lo que sí, se consideran como tentativa acabada al no concurrir ni atenuantes ni agravantes (artículo 66.4º Código Penal ) la pena se debe bajar en un grado situándonos en la franja de cinco a diez años y dentro de ella imponer la mitad inferior es decir cinco años, en realidad después de la modificación del Código Penal, cinco años y un día.
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- La regla del artículo 62 del Código Penal es autónoma y supone una especificidad que sirve para regular la pena en los casos de tentativa que permite bajar en uno o dos grados sin que en este apartado se haga consideración alguna a las modalidades dogmáticas de la tentativa acabada y la inacabada.
Por ello los criterios que marca al juzgador son independientes y autónomos de los que pudieran jugar en el caso de las circunstancias recogidas con criterio general en el artículo 66 del Código Penal.
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- Como es sabido, en los sistemas más puramente culpabilísticos que eliminan el resultado como referente de la gravedad de la pena, no hacen distinciones entre el delito consumado y el anteriormente llamado frustrado y ahora acogido como una modalidad de tentativa acabada. La tentativa inacabada se reduce a los supuestos en que se da comienzo a la ejecución del hecho pero no se realizan todos los actos que podrían originar el resultado lo que acreditaría una menor intensidad en el propósito criminal y la consecución del resultado.
Los criterios autónomos a los que hemos hecho referencia, son el incuestionable peligro inherente a los actos de agresión que hemos descrito que no necesitan de mayores consideraciones ni razonamientos. No existe una doble utilización de elementos agravatorios de la pena ya que en la tentativa el legislador ha querido marcar como elemento distintivo entre la tentativa acabada y la inacabada, precisamente, el criterio de la peligrosidad del hecho para el bien jurídico que se trata de lesionar. Una vez hecha esta disección es suficiente para calificar la tentativa. Cualquier otra circunstancia deberá ser derivada hacia las modificativas y eximentes de la responsabilidad criminal y allí podrá jugar con autonomía su papel con arreglo a las reglas del artículo 66 del Código Penal.
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- Sucede que la sentencia no ha estimado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que, de conformidad con lo que razona la sentencia, la gravedad es de tal entidad que permite situarse en cualquier medida de la pena y en atención a la misma optar por la mitad superior imponiendo la pena de ocho años.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo cuarto invoca la inaplicación del artículo 21 en sus apartados 1º y 2º del Codigo Penal que, a su vez, trataremos conjuntamente con el motivo quinto que denuncia la inaplicación de las atenuantes 4ª y 6ª del artículo 21 por estar relacionados los hechos que pudieran sustentarlas.
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- Como es lógico necesitamos retornar al contenido del hecho probado para comprobar si existen los elementos fácticos incorporados al relato que permitan configurar la existencia de la eximente incompleta o de la atenuante de obrar a causa de su grave adicción a las drogas.
Como antecedente a todos los hechos objeto de enjuiciamiento, la sentencia nos dice que en la tarde del día de los hechos mantuvo una discusión, por motivos económicos, con su pareja sentimental. Sin solución de continuidad, nos sitúa en las 17 horas dirigiéndose a la gasolinera donde suceden los hechos que hemos examinado.
Su comportamiento posterior no deja de ser anómalo ya que nos dice la sentencia que se dirigió a su vivienda donde dejó el dinero y el cuchillo ensangrentado y la abandonó encaminándose a la Comisaría de la policía autonómica más próxima, la que se encontraba cerrada permaneciendo en sus alrededores unos minutos. Pasó por el lugar un vecino de la localidad al que manifestó que había apuñalado al empleado de la gasolinera y que se encontraba allí para entregarse. Cuando llegó a la ambulancia para recoger al herido le manifestó la misma versión a una de las sanitarias y sin ninguna otra connotación, la sentencia nos dice a continuación que abandonó corriendo las inmediaciones de la Comisaría en dirección al barrio del Rosario.
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- Después de relatar los hechos sustancialmente relacionados con el resultado punible, descarta la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En relación con la embriaguez asociada al consumo de drogas, explica satisfactoriamente por qué el consumo de cervezas acreditado, no se estima como determinante de una posible intoxicación etílica ya que el espacio transcurrido desde que se adquieren hasta que se cometen los hechos, deja una franja de tiempo que no podemos rectificar sin poseer los datos que manejó la sentencia que se recurre.
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- A continuación explica que lo aplicable al consumo de cerveza debe ser aplicado al consumo de cocaína. En este caso, el consumo se basa en la propia manifestación del acusado haciendo notar la sala que nada de ello puso de relieve en sus dos primeras manifestaciones. Su compañera sentimental afirma que ese día no consumieron pero que tenían hábito, si bien por falta de recursos económicos, no habían consumido en un mes. Existe un informe del Equipo de Intervención de Toxicomanía del Centro Penitenciario que reseña que el acusado se encuentra en un programa de tratamiento de deshabituación evolucionando favorablemente.
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- En relación con la atenuante de arrepentimiento, el relato de hechos nos ofrece una descripción del comportamiento del acusado posterior a los hechos absolutamente desconcertante ya que no realiza ningún acto concreto de colaboración o confesión. En definitiva las manifestaciones no se hicieron ante las autoridades sino ante particulares que pasaban por el lugar. Esta conducta errática, junto con el posible consumo de cerveza y los antecedentes de hábitos de consumo de cocaína pudieron integrar una atenuante analógica de drogadicción que no afectaría a la pena impuesta ni hace necesaria la redacción de una segunda sentencia, ya que el artículo 62 del Código Penal permite poner la pena en la extensión que se estime adecuada. En todo caso, el efecto beneficioso del tratamiento de deshabituación posterior se está llevando a efecto de manera satisfactoria y dentro de su curso se podrá adaptar el régimen penitenciario a la evolución del acusado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
En último lugar introduce como motivo la falta de tutela judicial efectiva.
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- En realidad se trata de una cuestión material, ya que discrepa del cálculo de la responsabilidad civil establecida en función de las cantidades por día de incapacidad y la suma fijada por las secuelas. Estima que se infringe el artículo 115 del Código Penal al no establecerse razonadamente cuales son los módulos que se han utilizado para llegar a dicha conclusión.
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- Efectivamente la sentencia, que se extiende en consideraciones sobre otros aspectos, es demasiado concisa en este punto. Ahora bien, anular una sentencia para que se proceda a la motivación específica queda fuera de lugar en cuanto que, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, haciendo un cálculo matemático y dividiendo la cantidad, resulta una indemnización diaria de 48 euros. En cuanto a las secuelas, teniendo en cuenta que se manejan trastornos psiquiátricos de carácter fóbico, no consideramos que la suma sea excesiva teniendo en cuenta su posible y previsible duración.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Darío, contra la sentencia dictada el día 12 de Mayo de 2007 por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª en la causa seguida contra el mismo por delito en concurso real de robo con violencia en las personas con uso de instrumento peligroso y otro de homicidio en grado de tentativa. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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