STS 172/2003, 6 de Febrero de 2003

Ponente:Enrique Abad Fernández
Número de Recurso:2712/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:172/2003
Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"TENTATIVA DE HOMICIDIO. Se condena al acusado como autor de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, debiendo indemnizar a las víctimas. El condenado interpone recurso de casación. Es de notar que esta circunstancia de atenuación no fue propuesta en las calificaciones provisionales y definitivas, ni siquiera de forma subsidiaria, por lo que se trata de una cuestión nueva no debatida en la instancia, sobre la que no se ha pronunciado la Audiencia en ninguna de sus dos sentencias. El art. 56 del Código Penal solo puede interpretarse en el sentido de que el Tribunal no está obligado a imponer una determinada pena accesoria, ni facultado para la imposición de más de una, por sí obligado a añdir a las penas privativas de libertad no superiores a diez años alguna de las accesorias enumeradas; aunque no haya petición expresa de las partes acusadoras en tal sentido. Siendo la omisión de esta obligación legal subsanable mediante el recurso de casación por infracción de Ley. Se declara no haber lugar al recurso de casación, con costas al recurrente."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que le condenó, por delito de homicidio, siendo parte como recurridos Romeo y Marcelina , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente Carlos Manuel por el Procurador Sr. Rosch Nadal y los recurridos Romeo y Marcelina por la Procuradora Sra. Montes Agustí.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Coria del Río, instruyó Sumario con el número 2 de 1996, contra Carlos Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera) que, con fecha veinte de Junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:

    1.- En septiembre de 1996 D. Carlos Manuel vivía con su familia (mujer y dos hijos adultos) en un chalet adosado en Coria del Río, en la Avda. 1º de Mayo, con puerta trasera a calle Llobregat. En el chalet contiguo vivía el matrimonio formado por D. Romeo y Dª Marcelina , también con sus hijos. Entre ambas familias existían unas relaciones tensas por incidentes vecinales en principio nimios, que luego se fueron agriando.

    2.- El 13 de septiembre de 1996, después de comer, surgen unos incidentes entre ambas familias, que se imputan mutuamente llamadas a la puerta y causación de ruidos, sin que hayan quedado probados más detalles de lo ocurrido.

    3.- Como consecuencia inmediata de estos incidentes, D. Romeo sale de su casa con un palo en la mano, corto y grueso, con una correa para amarrárselo, que tenía detrás de la puerta, y se dirige por la calle 1º de Mayo a la puerta principal de la casa de su vecino.

    4.- A la llegada de D. Romeo , sale D. Carlos Manuel y se produce un primer enfrentamiento entre ellos, en el curso de la cual el acusado recibe un golpe en la cara que le acusa una contusión con hematoma en la región auricular izquierda.

    A continuación, sale también su hijo D. Fernando , de 24 años, Policía Local de Coria quien se agarra con D. Romeo en una pelea en medio de la calle 1º Mayo, frente a la casa de los Carlos ManuelMarcelina .

    No se ha probado que en estos momentos hubiera salido aún a la calle Dª Marcelina .

    5.- D. Carlos Manuel , tras recibir el golpe, entra en su casa, se dirige a un mueble que hay en el salón, saca de un cajón un revólver, sale con él a la calle y efectúa tres disparos, el primero de ellos apuntando hacia Dª Marcelina , que había salido a la calle y estaba próxima a la puerta de su casa, e inmediatamente después otros disparo apuntando hacia D. Romeo , que se encontraba en el centro de la calle disputando aún con D. Fernando .

    Por la posición de las víctimas respecto de donde se encontraba el acusado, al estar éste a la puerta de su casa, Dª Marcelina próxima a la puerta de la suya y D. Romeo en el centro de la calle, aproximadamente frente a la casa del acusado, éste tuvo que girarse para disparar sucesivamente sobre cada uno de ellos.

    6.- Inmediatamente después de efectuar estos disparos, D. Carlos Manuel permaneció en la calle, próximo al cuerpo caído de D. Romeo , hasta que, a instancia de su hijo, entró en su casa. Una vez dentro, su hija llamó al servicio de asistencia médica de urgencia, al teléfono 061. Los heridos fueron atendidos por vecinos, por la Policía Local de Coria del Río, que acudió muy poco después avisada por los vecinos, y a continuación fueron evacuados al hospital, en ambulancia D. Romeo y en un vehículo policial Dª Marcelina .

    7.- El disparo efectuado contra Dª Marcelina le alcanzó el brazo derecho, a la altura del tercio medio, produciendo una fractura conminuta del húmero, con fragmentación de la bala, algunos de cuyos fragmentos están alojados a nivel subcutáneo en la región torácica cercana a la axila derecha. La Sra. Marcelina , que tenía 45 años de edad, tardó en curar 501 días, todos los cuales estuvo impedida para sus actividades habituales. 26 de estos días estuvo hospitalizada y tuvo que someterse a dos intervenciones quirúrgicas.

    Le han quedado las siguientes secuelas:

    Pseudoartrosis en el foco de fractura del húmero derecho, con gran pérdida de fuerza respecto del otro brazo, así como dolor que se intensifica con el esfuerzo o al coger peso.

    Implantación de material de osteosíntesis.

    Diminución de los arcos de movimiento articular del hombro, en el que conserva 90º de abducción, 100º de antepulsión y 30º de retropulsión.

    Cicatriz de 3,5 x 1 cms. en la cara anterior del hemitorax derecho.

    Cicatrices de 8 y 12 cm. en la cara lateral externa del hombro derecho

    Cicatriz de 10 cm. en región inguinal izquierda (toma de piel para injerto).

    Las secuelas que la han quedado en el brazo le dificultan en gran medida la realización de las labores habituales de ama de casa a las que se venía dedicando antes de los hechos.

    Dª Marcelina tenía 43 años el día de los hechos.

    8.- Los dos disparos efectuados contra D. Romeo le alcanzaron, uno en el brazo izquierdo, con entrada por la parte distal externa y salida por la proximal externa, y otro con entrada en el costado izquierdo, a la altura de la 6ª costilla, que fracturó, penetración en la cavidad torácica, donde produjo hemoneumotórax bilateral y contusión pulmonar trayectoria posterior con impacto en la 7ª vértebra dorsal, donde ocasionó lesión en la médula espinal, hasta quedar alojada en la parte derecha del abdomen, en el seno costofrénico.

    De estas lesiones, tras el tratamiento médico que incluyó 133 días de hospitalización, recibió el alta a los 229 días, todos los cuales estuvo impedido para sus actividades habituales anteriores. Tras el alta médica le han quedado las siguientes secuelas:

    Paraplejía incompleta al nivel de la 8ª vértebra dorsal, con disminución de la sensibilidad dolorosa en los niveles entre la 9ª vértebra dorsal y la 1ª lumbar y aumento del tono muscular, que le obliga a continuar medicándose para contrarrestarlo y le provoca una espasticidad, con posibilidad de movimientos incontrolados.

    Parestesias en partes acras de los miembros inferiores.

    Dorsalgia.

    Pérdida de la capacidad de eyaculación, aunque conserva la de erección.

    Dificultad para iniciar la micción.

    El conjunto de estas secuelas, dentro de un baremo internacional para evaluar las parestesias conocido como ASIA, en las que se les asignan las letras A (limitación máxima) a E (práctica normalidad) se sitúa en la D, con una lesión medular calificable del 20 %.

    Como consecuencia de estas secuelas, se declaró la invalidez permanente total para su trabajo habitual como oficial de 1ª de oficios varios en Astilleros Españoles, S.A., donde llevaba trabajando 27 años. Durante 1996 tuvo unos ingresos brutos de 5.882.694 ptas., en las que se incluyen ingresos suplementarios a causa de haber estado desplazado en la factoría de Cádiz. Mientras permanecía en los astilleros de Sevilla la retribución líquida mensual ascendía aproximadamente a 250.000 ptas. mensuales. Le ha quedado pensión vitalicia de invalidez, cuyo importe líquido en 1999 ascendía a 136.721 ptas.

    En cuanto a otras actividades, puede conducir, si bien con un vehículo adaptado, y ha quedado seriamente afectado para el desarrollo de otras actividades y aficiones, tales como la caza, con un grado global de minusvalía declarada del 44 %.

    D. Romeo tenía 43 años el día de los hechos.

    9.- El revólver con el que D. Carlos Manuel efectuó los disparos era del calibre 38, marca Astra especial, número R-381796, que poseía por su condición de Policía Local del Ayuntamiento de Sevilla y cuyo manejo conocía por causa de esta profesión, dadas las periódicas prácticas de tiro que se realizaban en dicho Cuerpo.

    10.- Después de los hechos relatados, D. Carlos Manuel permaneció en su cada hasta que llegaron a ella los funcionarios de la Comisaría de Coria del Río que llevaron a cabo su detención y a los cuales entregó el arma utilizada.

    11.- D. Carlos Manuel no sufre trastorno ni patología mental alguna. Tiene una personalidad lábil.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Condenamos a Don Carlos Manuel , como autor de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, a las penas de seis años de prisión por uno de ellos y cuatro años de prisión por el otro.

    Le condenamos igualmente a la suspensión, durante el tiempo de la condena, del empleo público de Policía Local del Ayuntamiento de Sevilla, así como a la inhabilitación para el derecho de uso de armas.

    El acusado indemnizará a D. Romeo en la cantidad de cincuenta y tres millones novecientas treinta y dos mil novecientas ochenta pesetas (53.932.980 Ptas.) y a Dª Marcelina en dieciocho millones trescientas veintiocho mil trescientas ochenta y dos pesetas (18.328.382 ptas). Estas cantidades devengarán desde hoy hasta su pago el interés legal incrementado en dos puntos.

    Le condenamos, finalmente, al pago de las costas del juicio, incluidas las causadas por la acusación particular.

    Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, siempre que no se le haya abonado ya en otra.

    Ordenamos continuar la pieza de responsabilidad civil hasta su conclusión.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Carlos Manuel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos a la información de la acusación, a la defensa, a un proceso con todas las garantías, al respeto al principio acusatorio y a la interdicción de toda indefensión del artículo 24.1º y de la Constitución Española.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, cometido por la Sala de instancia, resultante del reportaje fotográfico realizado por la Policía, concretamente al folio 2 del atestado y 59 del sumario.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, cometido por la Sala de instancia, resultante del reportaje fotográfico realizado por la Policía, concretamente las fotografías de los folios 6 y 7 (foliso 63 y 64 del Sumario).

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, en manifiesto error de hecho, evidenciado por el Informe de la Policía obrante al folio 92.

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, en manifiesto error de hecho, evidenciado por los informes periciales psiquiátricos.

    MOTIVO NOVENO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por no aplicación de la eximente completa de trastorno mental transitorio del artículo 20.1º o, en su defecto, de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio o atenuante 1ª del artículo 21 en relación con el artículo 20.1ª y con el artículo 68, todos del Código Penal.

    MOTIVO DECIMO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por no aplicación de la eximente completa de trastorno mental transitorio del artículo 20.1º o, en su defecto, de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio o atenuante 1ª del artículo 21 en relación con el artículo 20.1ª y con el artículo 68, todos del Código Penal.

    MOTIVO UNDECIMO.- Se formula, condicionado a la previa estimación del motivo octavo, por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por no aplicación de la eximente completa de miedo insuperable del artículo 20.6º o, en su defecto, de la eximente incompleta de miedo insuperable o atenuante 1ª del artículo 21 en relación con el artículo 20.6ª y con el artículo 68, todos del Código Penal.

    MOTIVO DUODECIMO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por no aplicación de la eximente completa de miedo insuperable del artículo 20.6º o, en su defecto, de la eximente incompleta de miedo insuperable o atenuante 1ª del artículo 21 en relación con el artículo 20.6ª y con el artículo 68, todos del Código Penal.

    MOTIVO DECIMOTERCERO.- Se formula como subsidiario de los motivos noveno, décimo, undécimo y duodécimo, para el solo supuesto de que los mismos no fuesen acogidos, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por no aplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3º del Código Penal como muy cualificada.

    MOTIVO DECIMOCUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por no aplicación de la eximente completa de legítima defensa del artículo 20.4º, apartados primero, segundo y tercero del Código Penal.

    MOTIVO DECIMOQUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por no aplicación de la eximente completa de legítima defensa del artículo 20.4º, apartados primero, segundo y tercero del Código Penal, respecto al delito de homicidio intentado de Marcelina .

    MOTIVO DECIMOSEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por no aplicación de la atenuante de arrepentimiento del artículo 21.4º del Código Penal como muy cualificada.

    MOTIVO DECIMOSEPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por indebida aplicación el artículo 56 del Código Penal.

  5. - La representación de los recurridos Romeo y Marcelina se instruyó del recurso impugnando todos los motivos.

    El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la desestimación de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de Enero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso interpuesto en nombre del procesado Carlos Manuel consta de diecisiete motivos, que analizaremos en orden distinto al propuesto en busca de una adecuada sistemática casacional.

Los Motivos Cuarto y Sexto se formulan al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y tienen por base el reportaje fotográfico remitido por la Comisaría Local de Coria del Río, concretamente las fotos obrantes a los folios 59 y 63 y 64, que a juicio del recurrente acreditan respectivamente:

- Que Romeo comenzó golpeando la puerta de la casa del acusado, "persistiendo en ello al atacar con un palo y causar la herida en la cabeza al propio Juan".

- Que Marcelina , cuando recibió el disparo, estaba separada de su domicilio, "lo que es perfectamente compatible con una actitud agresiva y de ataque".

Más consta en la sentencia:

- Que Romeo salió de su casa con un palo en la mano, corto y grueso, y se dirigió a la puerta principal de la casa de su vecino; iniciándose un primer enfrentamiento en el que Carlos Manuel recibió un golpe en la cara.

- Que al recibir el disparo doña Marcelina estaba próxima a la puerta de su casa.

Dado que las fotografías citadas en el recurso no se oponen ni nada añaden a la narración fáctica, los Motivos Cuarto y Sexto del recurso deben ser desestimados.

SEGUNDO

El Motivo Séptimo, basado también en el artículo 849.2 de la Ley Procesal Penal, se apoya en el informe de la Comisaría de Coria del Río unido al folio 92, en el que se dice que "la mancha de sangre se encontraba frente a la vivienda del autor del disparo" "en perpendicular a la puerta de entrada".

Dado que en los hechos probados de la sentencia de instancia se afirma que en el momento de producirse los disparos Romeo "se encontraba en el centro de la calle, disputando aún con don Fernando ", nada se debe modificar de los citados hechos, por lo que también el Motivo Séptimo debe ser desestimado.

TERCERO

En el Motivo Quinto, por el mismo cauce procesal, se afirma que el acusado disparó no tres veces como se dice en la sentencia, sino dos. Una contra Marcelina y otra contra Romeo . Ello en base a:

- Informe de los Médicos Forenses Drs. Luis Pedro y Carlos María (folio 44).

- El Atestado policial en sus extremos siguientes: Comparecencias obrantes a los folios 2 y 4, e Inspección Ocular (folio 3 vto) en el que se afirma que "en el lugar de los hechos no se ha recogido casquillo de bala, dado que los dos disparos efectuados ... quedaron alojados en el interior del arma".

- Informe de Balística (folios 234 a 250) en el que se hace constar que se examinan -"muestras recibidas"- tres cartuchos y dos casquillos.

- Informe de Sanidad (folio 305).

En el número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal se prevé la posibilidad de admitir la existencia de error en la apreciación de la prueba en base a documentos "que no resulten contradichos por otros elementos probatorios".

En este caso, aceptado que contra doña Marcelina se efectuó un solo disparo, respecto a los dirigidos contra su marido argumenta la Sala a quo en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia que "la realización de dos disparos contra el cuerpo de D. Romeo ha quedado probada por la misma trayectoria de cada uno de ellos, ya que resulta imposible, dada la disposición espacial de los miembros del cuerpo humano, que un solo proyectil, como pretende el acusado, hubiera entrado por la parte exterior distal del brazo izquierdo (esto es, próxima al codo), donde se localiza el orificio de entrada, y salido por la parte proximal externa del mismo brazo (es decir, próxima al hombro), y hubiera hecho luego una pirueta en el aire para volver a entrar en el cuerpo por el costado a nivel de la 6ª costilla".

Ello en base al Informe de los Médicos Forenses don Carlos María y don Luis Pedro , en el que describen las heridas sufridas por el Sr. Romeo de la siguiente forma:

- Orificios de entrada y salida a nivel del brazo izquierdo, siendo el de entrada el localizado a nivel del tercio inferior externo del brazo izquierdo, y el de salida localizado en el tercio superior externo del mismo miembro.

- Orificios de entrada a nivel de región de hemitórax izquierdo, sin oficio de salida. La bala se encuentra localizada en seno costofrénico derecho. En su trayecto causó fractura de 6ª costilla izquierda, así como fractura del cuerpo vertebral D-7 ocasionando lesión en la médula espinal a este nivel.

Informe ratificado en el juicio oral, en el que dijeron que las heridas sufridas por don Romeo "no pueden ser hechas con un solo proyectil, sino con dos", y "que de las balas, una está dentro del cuerpo y no creen posible que ésta causara los tres orificios".

Razones que conducen a la desestimación del Motivo Quinto del recurso.

CUARTO

En el Motivo Primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con invocación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, se alega que la sentencia atribuye a Carlos Manuel la intención de matar a Romeo y a Marcelina "no existiendo en el proceso, incluido el juicio oral, pruebas idóneas y suficientes que acrediten tal supuesto ánimo homicida".

El recurrente, reconociendo la capacidad mortífera del revólver reglamentario utilizado y las malas relaciones que existían previamente entre ambas partes, insistiendo en la cuestión ya tratada en el Motivo anterior referente a que contra Romeo se efectuó un único disparo, centra su argumentación en dos puntos:

- A pesar de que al acusado le quedaban tres proyectiles sin disparar disponibles en el interior del revólver, no persistió en su acción de disparar.

- Los disparos no buscaban zonas o centros vitales como pueden ser cabeza, cuello, zona central del tórax, corazón, estómago o abdomen.

La Audiencia Provincial, ante la falta de pruebas directas respecto a la intención de matar que guiaba al acusado, deduce ésta de las siguientes circunstancias que enumera en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, y que son los siguientes:

  1. - Existencia de malas relaciones entre agresor y víctima. El acusado admite que formuló al menos diez denuncias contra su vecino, por hechos tales como balonazos de los niños, agresión de la esposa del vecino al hijo del acusado, corte de cables de teléfono que imputa al vecino, etc.

  2. - Empleo de un arma de fuego, un revólver calibre 38, conocidamente apto para causar la muerte de una persona. La naturaleza del arma no se discute.

  3. - El arma mortífera empleada no se encuentra accidentalmente al alcance de la mano, sin o que el acusado la busca de propósito, entrando en su casa por ella. Tampoco se discute este hecho.

  4. - Con dicho arma se efectúan tres disparos, dos dirigidos contra D. Romeo y uno contra Dª Marcelina , tal como ya se ha establecido. No se trata, pues, de un disparo más o menos irreflexivo, sino de una acción reiterada.

  5. - Los disparos van dirigidos al cuerpo de las víctimas, y en los dos casos a zonas vitales.

De tales datos que resultan suficientemente acreditados, deduce la Sala a quo de manera que no puede considerarse arbitraria sino razonable, la intención directa de Carlos Manuel de causar la muerte a sus vecinos Romeo y Marcelina , puntualizando que "el proyectil dirigido hacia Dª Marcelina le alcanza en el brazo derecho, pero con entrada en la cara externa, de modo que, de no haber sido detenido por el hueso del húmero, hubiera alcanzado el tórax. El primer proyectil dirigido hacia D. Romeo se dirige igualmente a la parte superior del tórax, ya que al recorrer longitudinalmente el brazo parece evidente que se recibe cuando al víctima lo tiene levantado, quizás en un movimiento instintivo de cobertura; el segundo le entra directamente en el tórax, a la altura de la 6ª costilla. Dada esta zona de impactos, lo que no admite duda es que los disparos no iban dirigidos al aire, sino precisamente al cuerpo de las víctimas. Y cuando un profesional, conocedor del manejo y de los efectos de un arma de fuego, dispara retiradamente con ella contra la zona torácica de dos personas, que además se encuentran en posiciones diferenciadas, por lo que tiene que variar la posición de disparo para alcanzar a cada una de ellas, resulta patente, a nuestro juicio, que lo hace con intención de matarlas o, como mínimo, que aunque no tuviera la intención directa de causar la muerte de sus vecinos, sí se representaba perfectamente la alta probabilidad de que ésta se derivara de su acción, por lo cual el resultado le sería imputable, al menos, a título de dolo eventual".

Esta última referencia cierra totalmente la cuestión planteada pues no es lógico dudar que un Policía Local como era el acusado, al disparar su revólver reglamentario de la forma repetida y con la dirección que se describe en la sentencia, sabe, asume y acepta que no era en modo alguno improbable que de sus acciones resultara la muerte de las personas contra las que dirigía sus disparos.

Estando pues inferido el dolo directo o eventual de datos debidamente acreditados, valorados de una forma razonable y razonada por el Tribunal de instancia en el legítimo uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley Procesal, su conclusión debe ser respetada en esta vía de la casación, por lo que el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.

QUINTO

1.- En el Motivo Octavo, con apoyo en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba en base al informe médico psiquiátrico presentado por los Doctores don Carlos Miguel y don Octavio el 9 de marzo de 1999, días después de iniciarse el juicio oral, que fue ratificado en dicho acto.

Informe en el que se concluía que Carlos Manuel , en el momento de la agresión, sufría un trastorno mental transitorio que anuló de forma total sus facultades intelectivas, volitivas y de autodominio.

La Audiencia de Sevilla estudia esta cuestión en el Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia, en el que afirma que "este Tribunal no se cuestiona la bondad científica de este dictamen. Lo que sí ha de objetar son los datos de hecho sobre los que se asienta", ya que "tal como expresamente señalan los peritos, su dictamen constituye la explicación psiquiátrica de lo que relata el acusado". Más la situación objetiva no es la que contó Carlos Manuel en el juicio oral, ni a los peritos, sino la recogida en la narración fáctica. Por lo que "falla por su base el dictamen psiquiátrico y con él la supuesta situación de pánico ante un ataque inminente desencadenante del supuesto trastorno mental".

  1. - Es doctrina de esta Sala que excepcionalmente se puede acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en dictámenes periciales, que se equiparan a los documentos a los efectos del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal, cuando habiendo un solo informe o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, la Sala los toma de forma incompleta o fragmentaria, o prescinde de ellos de forma no razonada.

En este caso los peritos, según sus propias manifestaciones, llegaron a conclusiones por el relato del acusado y lo observado en el sumario, "sin entrevistar a nadie del círculo de los lesionados". Siendo de notar:

- Que la Sala a quo disiente del informe pericial por una razonada argumentación contenida en el citado Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia.

- Que los Magistrados de las Audiencias se enfrentan con frecuencia a procedimientos penales en los que tienen que decidir sobre las condiciones intelectuales y volitivas de los acusados, por lo que, sin ser propiamente peritos en esta materia, no carecen de los conocimientos precisos para valorar la distintas situaciones que se les presentan.

En definitiva, como dice el Fiscal, "el razonamiento valorativo de la Sala sentenciadora es aceptable, y no puede ser combatido por no carecer de racionalidad; de otro modo, la función de juzgar quedaría enajenada a favor de los peritos".

Por todo ello el Motivo Octavo del recurso debe ser desestimado.

SEXTO

En los Motivos Noveno y Décimo, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la no aplicación de la eximente completa o incompleta de trastorno mental transitorio prevista en los artículos 20.1º y 21.1ª del Código Penal.

El Motivo Noveno se formula para el caso de que la estimación del anterior conlleve una modificación de la narración fáctica, por lo que su desestimación supone la del Motivo Noveno.

En el Motivo Décimo se argumenta que la Audiencia no descarta la posibilidad de que se produjera el invocado trastorno mental, si bien estima que con la apreciación de la legítima defensa incompleta respecto a uno de los homicidios intentados "cubre de modo más que suficiente cualquier otra posibilidad atenuatoria por los mismos motivos"; tesis que no comparte el recurrente.

Lo que en realidad se dice acertadamente en el párrafo último el Fundamento de Derecho Quinto es que "lo que hemos de tomar, por tanto, del informe pericial es la absoluta normalidad psíquica del acusado. Todo lo demás, la angustia, la sensación subjetiva del ataque, todos los estímulos que, en definitiva, incidieron en su conducta, ya los hemos tenido en cuenta a la hora de decidir respecto de la tentativa de homicidio de D. Romeo la concurrencia de una circunstancia eximente incompleta de legítima defensa, que en sí misma se mueve en la frontera entre la causa de justificación incompleta y la afectación de la imputabilidad y que cubre de modo más que suficiente cualquier otra posibilidad atenuatoria por los mismos motivos".

Siendo de notar que el Tribunal de instancia, tras declarar probado en el hecho once que Carlos Manuel no sufre trastorno ni patología mental alguna, si bien tiene una personalidad lábil, ninguna referencia hace a que su sensación subjetiva de ataque incidiera de alguna forma en su capacidad de entender o de querer lo que, como dice el Fiscal, constituye requisito esencial para que se considere anulada o disminuida la capacidad de culpabilidad.

Razones por las que los Motivos Noveno y Décimo del recurso deben ser desestimados.

SEPTIMO

El Motivo Decimocuarto se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la eximente completa de legítima defensa prevista en el número 4 del artículo 20 del Código Penal, a la agresión de la que fue objeto Romeo .

Los hechos declarados probados que ahora interesan pueden sintetizarse de la siguiente forma:

- Carlos Manuel recibe un golpe en la cara que le propina Romeo , que le produce un hematoma en la región auricular izquierda. A continuación Fernando , Policía Local de Coria, se enzarza en una pelea en medio de la calle con Romeo .

- Carlos Manuel , tras recibir el golpe, entra en su vivienda, coge un revólver y, saliendo a la calle, efectúa tres disparos. El primero apuntando hacia doña Marcelina que estaba próxima a la puerta de su casa, y el segundo y tercero contra Romeo , que continuaba su disputa con Fernando .

- El Tribunal de instancia estudia los problemas derivados de la concurrencia o no de legítima defensa en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, llegando a la conclusión de que el acusado no actuó en defensa propia, ya que habiendo entrado en su casa y, en consecuencia, cesado todo ataque, le bastaba con continuar en ella para evitar ser agredido, por lo que rechaza en principio la concurrencia de tal circunstancia.

Pero, aún reconociendo que difícilmente puede calificarse de agresión ilegítima la pelea que mantuvieron Fernando y Romeo , dado que éste había llegado con un palo y le había golpeado, pudo entender que su hijo efectivamente era agredido ilegítimamente, lo que incluye su conducta en el ámbito de la legítima defensa putativa.

Pero lo que rechaza terminantemente es la concurrencia del segundo de los requisitos exigidos por el artículo 20.4º, necesidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión, por las siguientes razones:

- En principio un arma de fuego no parece el medio adecuado para combatir una agresión sin armas de esa naturaleza.

- Tanto el acusado como su hijo eran funcionarios policiales, a quienes hay que suponer experiencia suficiente para enfrentarse a situaciones conflictivas.

- Eran dos y uno de ellos, Fernando , más joven que su oponente.

En consecuencia aprecia la concurrencia de la circunstancia de legítima defensa, pero como eximente incompleta.

Esta postura debe considerarse correcta ya que el exceso extensivo, agresión cuando ha desaparecido la necesidad de defenderse, impide apreciar la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta.

Y el exceso intensivo, utilización de un medio de defensa desproporcionado, supone que la indicada circunstancia actúe solo como eximente incompleta.

Razones por las que se desestima el Motivo Decimocuarto del recurso.

OCTAVO

En el Motivo Decimoquinto, por la misma vía procesal, también se aduce indebida inaplicación de la circunstancia de exención de la responsabilidad criminal del número 4 del artículo 20 del Código Penal, ahora en relación a la agresión dirigida contra doña Marcelina .

La Sala a quo, tras decir en el Fundamento Jurídico Cuarto que la postura del acusado es la de que disparó contra Rosario porque venia hacia él blandiendo un cuchillo, añade que "respecto a esa versión exculpatoria hemos de señalar, en primer lugar, que no hay cuchillo alguno. La versión de la defensa de que el cuchillo, que no apareció por ningún lado, lo dejaría Dª Marcelina en la cocina, tras entrar en su casa, choca con la prueba médica, que es terminante al señalar que una herida como la sufrida por Dª Marcelina , con fractura conminuta (astillamiento) del húmero, provocaría la inmediata pérdida de fuerza del brazo y su ineptitud para sostener nada desde ese mismo momento. Pero es que, aun en el supuesto, no concurrente, de que lo hubiera habido, no podría hablarse en modo alguno de agresión ilegítima cuando Dª Marcelina se encontraba próxima a la puerta de su propio domicilio. Las manchas de sangre dejadas sobre el pavimento y el rastro de ellas a través de su vivienda, resultan absolutamente inequívocas sobre ello. O sea, que aunque fuera cierto, que no lo es, que Dª Marcelina hubiera salido de su casa con un cuchillo en la mano, lo que en modo alguno puede ser verdad es que se dirigiera con él, esgrimiéndolo, contra el acusado cuando éste se encontraba a la puerta de su propia casa y que éste, como el relata, en tal posición y ante la inminencia del ataque, no tuviera otra alternativa de defensa que la de disparar "para intimidarla" ".

Por tanto en este caso falta el esencial requisito de la agresión ilegítima y, en consecuencia, el de la necesidad de defensa, sin el cual no puede pretenderse la apreciación de esta eximente completa ni incompleta; por lo que el Motivo Decimoquinto debe ser igualmente desestimado.

NOVENO

En los Motivos Undécimo y Duodécimo, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación de la eximente, completa o incompleta, de miedo insuperable, prevista en el número 6 del artículo 20 del Código Penal.

El Motivo Undécimo se condiciona a que la narración fáctica recoja las conclusiones del informe emitido por los Doctores Carlos Miguel y Octavio , por lo que rechazada esa modificación y desestimado el Motivo Octavo en el que se hacía tal solicitud, también debe serlo el Undécimo.

En cambio el Motivo Duodécimo parte de las declaraciones fácticas que sobre el particular contiene la sentencia de instancia; concretamente a la situación de "angustia" y de "sensación subjetiva de ataque" del acusado, a las que se refiere la Sala a quo en el Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia.

Dice acertadamente el Fiscal en su informe que "tales expresiones, aunque les otorgáramos valor fáctico, son claramente insuficientes para cubrir las exigencias de tal circunstancia, que operararía como excluyente de la imputabilidad por anulación de la voluntad a causa del pánico, situación que está muy lejos de ser afirmada en ningún pasaje de la sentencia".

Efectivamente, la apreciación de esta circunstancia exige: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. b) Que el miedo esté inspirado por un hecho real y acreditado. c) Que el miedo sea insuperable, esto es, no dominable por el común de las personas. d), Que el miedo sea el único móvil de la acción.

Y en este caso, una vez que Carlos Manuel después de haber sido golpeado en la cara por Romeo se encontraba en el interior de su casa con un revólver en la mano, su posterior salida y las consiguientes agresiones, en lo que se refiere a la que se dirigió contra Marcelina en modo alguno puede explicarse por estar bajo la influencia del miedo, y en cuanto a la que efectuó contra Romeo , ya se ha dicho que tuvo como finalidad defender a su hijo, de lo que se han derivado las ventajas jurídicas señaladas.

Debiéndose recordar de nuevo que eran dos hombres, ambos Policías Locales, los que se enfrentaban a una sola persona.

Por tanto, no derivándose de la sentencia de instancia que el acusado realizara los disparos por tener su voluntad anulada o notablemente disminuida por el miedo que sentía, los Motivos Undécimo y Duodécimo del recurso deben ser desestimados.

DECIMO

El Motivo Decimotercero se formula para el caso de que no fueran estimados los Motivos Noveno, Décimo, Undécimo o Duodécimo -apreciación de las eximentes completas o incompletas de trastorno mental transitorio o miedo insuperable-, y en él se postula la aplicación de la atenuante tercera del artículo 21 del Código Penal, -obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional-, como muy cualificada.

Es de notar que esta circunstancia de atenuación no fue propuesta en las calificaciones provisionales y definitivas, ni siquiera de forma subsidiaria, por lo que se trata de una cuestión nueva no debatida en la instancia, sobre la que no se ha pronunciado la Audiencia en ninguna de sus dos sentencias.

Y que, además, no fluye de la narración fáctica, puesto que como se acaba de decir, la agresión a doña Marcelina no nace de un estímulo que produzca los reseñados efectos, y la dirigida contra Romeo ha sido considerada por la Audiencia producida por el deseo de defender a su hijo de lo que el acusado consideraba una agresión ilegítima.

Lo que hace que también el Motivo Decimotercero deba ser desestimado.

UNDECIMO

En el Motivo Decimosexto, en base al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida inaplicación de la atenuante del número 4 del artículo 21 del Código Penal -haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades-, como muy cualificada.

En el hecho probado diez se dice que "después de los hechos relatados, don Carlos Manuel permaneció en su casa hasta que llegaron a ella los funcionarios de la Comisaría de Coria del Río que llevaron a cabo su detención y a los cuales entregó el arma utilizada".

Argumenta el recurrente que habiéndose perdido esta atenuante sus anteriores connotaciones de tipo subjetivo y moral, lo único que requiere es un comportamiento que suponga facilitar la persecución de la infracción para depurar las posibles responsabilidades lo que, a su juicio, no cabe duda ocurre en este caso.

A lo que opone la Sala a quo -Fundamento Jurídico Séptimo- que "el hecho de quedarse en la casa a la espera de que llegue el 061 llamado por su hija, y derivada y eventualmente la policía, no integra tal circunstancia atenuante, pues no supone confesión ni directa ni indirecta de la infracción a las autoridades", ya que ni siquiera hay una conducta personal del acusado, siendo su hija la que tomó tal iniciativa.

Añadiendo el Fiscal que la forma en que se desarrollaron los hechos, en pleno día, en la calle del pueblo, a la vista de todo el mundo, hace irrelevante la actitud del acusado, ya que no existía incertidumbre alguna respecto a la autoría de los hechos.

Acertados razonamientos que suponen que el Motivo Decimosexto del recurso sea desestimado.

DUODECIMO

El Motivo Segundo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y se fundamenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto a las siguientes afirmaciones que en orden a las secuelas de Romeo se hacen en el hecho probado octavo:

- Paraplejía incompleta al nivel de la 8ª vértebra dorsal, con disminución de la sensibilidad dolorosa en los niveles entre la 9ª vértebra dorsal y la 1ª lumbar, y aumento del tono muscular, que le obliga a continuar medicándose para contrarrestarlo y le provoca una espasticidad, con posibilidad de movimientos incontrolados.

- Pérdida de la capacidad de eyaculación, aunque conserva la erección.

Añadiendo el recurrente que el acogimiento de este motivo debe conllevar la correspondiente reducción de las indemnizaciones impuestas al acusado en favor de Romeo .

Sin embargo obra al folio 305 del sumario informe de sanidad emitido por los Médicos Forenses don Luis Pedro y don Carlos María , en el que de forma casi literal se recogen las citadas secuelas.

Informe ratificado en el juicio oral en el que los peritos dijeron que Romeo tiene las secuelas que se refieren en el informe.

Añadiendo que las pruebas sobre la capacidad sexual no las hicieron directamente ellos, sino la Seguridad Social.

Por tanto sí existe en las actuaciones actividad probatoria respecto a las indicadas afirmaciones de la Audiencia.

Debiéndose añadir:

- Que como dice la representación de la acusación particular, no procede entrar a valorar cuestiones semánticas derivadas de la confusión que determinadas definiciones gramaticales pueden producir en conceptos de índole médico-científico.

- Que la Audiencia de Sevilla, al determinar en el Fundamento de Derecho Décimo la cuantía de la indemnización procedente, se refiere a los días de incapacidad temporal con y sin hospitalización, a la paraplejía incompleta, a los síndromes derivados de parestesias, dorsalgias, aumento de tono muscular y alteraciones esfinterianas (dificultad para iniciar la micción); sin hacer ninguna mención específica a la pérdida de capacidad de eyaculación; cuya repercusión en el total de la indemnización tampoco fija el recurrente.

Razones que conducen a la desestimación del Motivo Segundo del recurso.

DECIMOTERCERO

En los Motivos Tercero y Decimoséptimo del recurso se denuncia la indebida imposición al acusado de la pena de suspensión, durante el tiempo de la condena, del empleo de Policía Local del Ayuntamiento de Sevilla, desde dos distintos puntos de vista:

A.- Porque vulnera derechos fundamentales consagrados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, y concretamente el principio acusatorio, ya que el Ministerio Fiscal se limitó a solicitar la imposición de una de las penas accesorias previstas en el artículo 56 del Código Penal, sin especificar cual de ellas (Motivo Tercero).

B.- Porque los delitos cometidos no guardan "relación directa" con la indicada profesión, lo que resulta exigible a tenor del inciso final del citado artículo 56 (Motivo Decimoséptimo).

Más debe tenerse en cuenta:

A'.- Que como dice en la sentencia 69/1999, de 26 de enero, el artículo 56 del Código Penal "solo puede interpretarse en el sentido de que el Tribunal no está obligado a imponer una determinada pena accesoria, ni facultado para la imposición de más de una, por sí obligado a añadir a las penas privativas de libertad no superiores a diez años alguna de las accesorias enumeradas"; aunque no haya petición expresa de las partes acusadoras en tal sentido. Siendo la omisión de esta obligación legal subsanable mediante el recurso de casación por infracción de Ley (ver sentencia 370/2000, de 6 de marzo).

Criterio mantenido por la Fiscalía General del Estado en la Consulta 2/2000.

B'.- Que el requisito de relación directa entre el delito cometido y el derecho afectado, se refiere a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, pero no a las otras dos penas accesorias expresadas en la parte inicial del precepto, es decir, a la mera suspensión de cargo o empleo público y a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Lo que se razona extensamente en la sentencia 1309/1999, de 25 de septiembre, en la que se subraya el aburdo que supondría que un Alcalde condenado por tráfico de drogas o falsificación de moneda, continuara rigiendo desde la prisión los destinos de su ciudad mientras cumplía la condena impuesta.

Siendo también de destacar:

- Que el Ministerio Fiscal solicitó en sus conclusiones la imposición de una de las penas accesorias previstas en el artículo 56, dejando su elección al Tribunal, como se hace en el citado precepto.

- Que en los delitos de homicidio intentado por los que ha sido condenado el acusado, éste utilizó el revólver que poseía como Policía Local. Siendo conocido, por un lado, que la posesión de un arma de fuego sin licencia constituye delito, y por otro, los difíciles trámites administrativos que se deben cumplir para conseguir tales licencias; lo que implica que Juan Carlos Manuel aprovechó su profesión para realizar su conducta delictiva.

Por ello los Motivo Tercero y Decimoséptimo del recurso deben ser desestimados.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, con fecha veinte de Junio de dos mil uno, en causa seguida al mismo, por delito de homicidio, siendo parte como recurridos Romeo y Marcelina . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.