STS 809/2007, 11 de Octubre de 2007

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:10461/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:809/2007
Fecha de Resolución:11 de Octubre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- TENTATIVA DE HOMICIDIO. * Motivación de las resoluciones judiciales. * Atenuante de reparación del daño (art. 21-5 C.P.). Alcance interpretativo y "ratio atenuatoria". Doctrina de esta Sala.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos Pende, interpuesto por el procesado Iván, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que le absolvió del delito de homicidio en grado de tentativa del que había sido acusado y le condenó por delito de lesiones, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrido Carlos Jesús, representado por el Procurador Sr. SánchezJauregui Alcaide y estando el mencionado recurrente representado por el Procurador Sr. Abajo Abril.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Motril instruyó Sumario con el número 2/2006 contra Iván, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Primera, con fecha veinte de febrero de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Son hechos probados que sobre las 19,30 horas del día 15 de Marzo de 2006, en la localidad de Salobreña, el procesado Iván, provisto de un cuchillo que formaba parte de su equipo de buceo, se dirigió hasta el domicilio de su sobrino Carlos Jesús, sito en c/ DIRECCION000 número NUM000, ya que su esposa, al mediodia, le había contado cómo había sido insultada aquella mañana por Carlos Jesús, quien le había reprochado, ante otras personas, que tenían abandonada a una tía del procesado. Una vez allí y, tras requerir desde la puerta la presencia de Carlos Jesús, salió éste, produciéndose una discusión entre ambos que degeneró en una riña, riña en el curso de la cual el procesado, ya en el interior de la casa de Carlos Jesús, sacó el cuchillo y se lo clavó a Carlos Jesús, causándole una herida en hemitorax izquierdo en plano anterior y yuxtamamilar de unos cuatro centímetros de longitud y centímetro y medio de profundidad. La herida en cuestión precisó para su curación tratamiento consistente en limpieza de la herida, realización de dos puntos de sutura de aproximación y cierre cutáneo superficial mediante interposición de grapas y tres puntos de seda en zona areolar izquierda, y, aunque comportó una mínimo despegamiento epicárdico, no originó hemopericardias ni ninguna otra complicación de tipo hemorrágico.

    Acto seguido se marchó hacia su casa a la vez que decía al tiempo de marcharse: "enciérrate pero te tengo que matar".

    Carlos Jesús curó a los noventa y siete días, de los cuales ochenta y ocho fueron impeditivos y nueve estuvo hospitalizado.

    El procesado, antes del comienzo de las sesiones del juicio oral, consignó la cantidad de cinco mil ciento veinte euros para su entrega a Carlos Jesús en concepto de indemnización por los perjuicios causados".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "A) Que debemos absolver y absolvemos a Iván del delito de homicidio en grado de tentativa del que ha sido acusado. B) Que debemos condenar y condenamos a Iván, como autor responsable del delito de lesiones ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Don Carlos Jesús en la cantidad de cinco mil ciento veinte euros y al pago de la mitad de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Iván, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 852 de la L.E.Cr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución española, en su manifestación relativa a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales contenidas en el art. 120.3 de la Constitución española, por falta de motivación suficiente de la sentencia recurrida, tanto respecto de los hechos que en la misma se consideran probados, en cuanto a aquellos que implican la aplicación del tipo agravado de lesiones y, en consecuencia, en cuanto al fallo condenatorio por este delito. Segundo.- Por infracción de ley, acogido al número 1º del art. 849

    L.E.Cr . por falta de aplicación del art. 21-5º del C.Penal, así como por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del principio constitucional a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 de la Constitución, en cuanto a la falta de motivación suficiente de la inaplicación de la atenuante del art. 21.5 del C.Penal, consistente en la reparación del daño, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el primero de los motivos alegados y apoyó el segundo y dado traslado a la parte recurrida impugnó el recurso interpuesto; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 2 de Octubre del año 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo de los dos que formaliza, alega una dúplice protesta con el mismo apoyo procesal (art. 5-4 L.O.P.J., en relación al 852 L.E.Cr.), por un lado vulneración del derecho la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) y por otro del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º en relación al 120-3

C.E .) en su manifestación relativa a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales.

  1. Procesalmente habría sido más correcto articular dos motivos diferenciados, aunque la relación entre ambos no debe impedir dar respuesta conjunta a los mismos.

    El recurrente alega que las resoluciones judiciales, entre ellas las penales, deben ser el resultado de la aplicación razonada y razonable de las normas jurídicas, ofreciendo la explicación pertinente aun cuando sea sucinta, de tal suerte que proporcione una respuesta adecuada a derecho a las cuestiones planteadas. En este sentido la obligación de motivación que, a juicio del recurrente, no se da en la sentencia combatida ha de venir referida a aspectos de la motivación fáctica, jurídica y de la decisión o parte dispositiva de la resolución. Éste pone de relieve que la mayor parte de la argumentación de la sentencia se ha dirigido a la justificación del juicio de subsunción en el sentido de que el delito cometido no merecía la calificación de homicidio, sino de lesiones, pero echa en falta la concurrencia de argumentos sobre los requisitos legales que fundamenten su existencia y la correspondiente cualificación del art. 148.1 C.P .

    Respecto a la intervención del acusado en el hecho lleva a cabo una valoración de las pruebas descalificando el testimonio de Natalia por ostentar el carácter de acusación particular, y la consideración por parte del tribunal de un dato novedoso introducido en el juicio oral, concretamente, la afirmación de que dicha testigo se hallaba en estado de gestación cuando ocurrieron los hechos.

    Con relación a lo declarado por el lesionado nos dice que para que pueda revestir carácter de prueba de cargo se hace necesario la concurrencia de diversos requisitos establecidos jurisprudencialmente (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y corroboraciones periféricas objetivas), que en

    este caso no se dan, procediendo a continuación al análisis de los distintos testimonios.

    Hace referencia a circunstancias posteriores al hecho que, en su opinión, avalan la versión de lo sucedido, en particular, la escasa gravedad de la herida producida al lesionado, la compatibilidad de un corte en la mano izquierda del impugnante con una actitud de defensa y la conducta subsiguiente al suceso al dirigirse inmediatamente a la guardia civil a denunciar los hechos.

    Por último aduce que el principio in dubio pro reo debió operar en la causa provocando su absolución.

  2. Esta Sala ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución judicial debidamente motivada, como ha recordado también el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, motivación que evita la arbitrariedad de la resolución, mostrando a las partes cuál es el fundamento racional fáctico y jurídico de la decisión judicial, posibilitando su impugnación razonada mediante los recursos. Las decisiones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aunque sea parca, proporcione una mínima respuesta en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias la motivación debe abarcar los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas) y consecuencias punitivas y civiles en caso de condena. La motivación puede ser escueta siempre que suponga una aplicación reconocible del ordenamiento jurídico, que puede ser incluso implícita, cuando las razones de la concreta decisión se deducen sin dificultad alguna del conjunto de la resolución.

  3. En la combatida, aunque no de forma amplia o exhaustiva, se resuelven y motivan los aspectos de la sentencia que acabamos de referir.

    En el aspecto fáctico, cuya argumentación enlaza con el derecho a la presunción de inocencia, el tribunal a quo justifica la ocurrencia de los hechos a través de los testimonios del lesionado u ofendido, de Natalia

    , compañera sentimental de aquél, y los dictámenes médico- forenses que describen y delimitan el alcance de las heridas sufridas.

    Sobre el grado de credibilidad de sus testimonios no se exige necesariamente la concurrencia de ciertas condiciones para dar validez o eficacia a los mismos, en el sentido de requisitos normativos, sino que esos criterios o instrumentos auxiliares en el proceso valorativo de la prueba, constituyen simples herramientas o métodos analíticos que el Tribunal Supremo y el Constitucional recomiendan para depurar y filtrar las afirmaciones testificales a través de dichos mecanismos apreciativos. En cualquier caso el hecho de que sea acusadora particular la declarante no le exime de su obligación de decir verdad bajo penas de falso testimonio, circunstancia que no afecta al acusado a quien le asiste el derecho a no ser veraz en cuanto ello pueda perjudicar su posición procesal.

    Por otro lado no debemos olvidar que algún aspecto de la declaración de Natalia (v.g. la situación de embarazo en el momento de los hechos) fue corroborada por un testigo guardia civil, que pudo apreciar su aparente estado de gestación.

  4. En el apartado de fundamentación jurídica, la sentencia realiza el juicio de subsunción partiendo de la objetividad de las lesiones sufridas por la víctima y el instrumento que se las produjo, reputando enteramente aplicables los arts. 147 y 148-1º C.P .

    Se explayó en argumentar el problema jurídico de la distinción entre lesiones consumadas y tentativa de homicidio, para optar por la primera, al haber influido en la convicción del tribunal ciertas circunstancias, que crearon en la conciencia de sus miembros una duda razonable, que con corrección procesal decantó la decisión en beneficio del reo; concretamente que la intención del autor, encerrada en el arcano de su conciencia, pudo aflorar deductivamente, no obstante el arma empleada y zona del cuerpo afectada, por la escasa profundidad de la herida, la ausencia de reiteración en el ataque y la inexistencia de razones que pudieran impulsar a quitar la vida a un pariente próximo, que aun sin mediar relaciones cordiales con él, tampoco se detectaba entre ellos animadversión alguna irrefrenable.

    Consecuentemente, partiendo de los hechos probados, a través de la prueba testifical y pericial quedó perfectamente acreditado el tipo objetivo del injusto y al subjetivo dedicó gran amplitud el tribunal, para optar por la decisión más segura y menos perjudicial para el reo. 5. La pretensión sobre la imposición de pena pierde relevancia si se estima, como es criterio de esta Sala, la atenuante propugnada tanto por el recurrente como por el Mº Fiscal (materia del motivo 2º), circunstancia que obligará a realizar una nueva individualización. Así y todo, el Tribunal a la hora de determinar la pena parte de la ausencia de atenuantes y agravantes en el hecho, sin que halle en el plano subjetivo ninguna circunstancia fáctica favorable o desfavorable, referida al acusado, y respecto a los datos objetivos, se remite a la gravedad de los hechos según resulta del relato sentencial. En efecto, no puede obviarse que el agresor creó un peligro con su acción al utilizar un instrumento peligroso (art. 148.1º C.P .) como es un cuchillo, sobre el cuerpo humano, en zonas próximas a órganos vitales.

  5. De todo lo hasta ahora dicho es obvio que no se infringió el deber de motivar las sentencias o el derecho a la presunción de inocencia, pues respecto a éste último, en su función de control casacional el tribunal sólo puede limitarse a comprobar si en la causa existió prueba de naturaleza incriminatoria; si fue suficiente para enervar el derecho presuntivo, si se obtuvo con regularidad constitucional y fue practicada en el juicio oral con respecto a los principios que lo rigen y finalmente si fue valorada de forma razonable por el tribunal sentenciador.

    Esta Sala entiende que tales exigencias fueron cumplidas, sin que sea posible una nueva valoración de la prueba, que esta vedada tanto a la parte recurrente como a este tribunal, ya que el recurso de casación no es un remedio para aquilatar o reconsiderar valoraciones judiciales que no favorecen al recurrente, en tanto en cuanto este cometido atañe de forma exclusiva al órgano jurisdiccional de instancia (art. 741 L.E.Cr .).

    Consecuentemente el motivo deberá rechazarse en sus dos vertientes.

SEGUNDO

El otro motivo planteado lo apoya procesalmente en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño previsto en el art. 21-5 C.P ., así como por infracción de precepto constitucional, con amparo en el art. 5-4 L.O.P.J. en relación al 852 L.E.Cr., ante la falta de motivación suficiente respecto a la inaplicación de la atenuante.

  1. En su argumentación el recurrente parte de la afirmación del párrafo final del factum en el que se dice: "El procesado, antes del comienzo de las sesiones del juicio oral, consignó la cantidad de cinco mil ciento veinte euros para su entrega a Carlos Jesús en concepto de indemnización por los perjuicios causados".

    Analiza la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo, recordando su escisión en dos causas de atenuación, configurándose la de reparación del daño (art. 21-5 C.P .) con un carácter exclusivamente objetivo, al desaparecer de la descripción normativa toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo de pesar o arrepentimiento.

    El censurante trae a colación la doctrina jurisprudencial de la que se desprende que no es necesario, dados los términos de su actual formulación legal, que para la estimación de la atenuante el acusado haya reconocido los hechos imputados. Invoca de forma específica la S. de 3 de octubre de 2003, referida a la doctrina del "actus contrarius", que parece precisar el reconocimiento, por parte del autor, de la infracción de las normas, pero puntualiza que no es el reconocimiento expreso de la culpabilidad el requisito necesario para aplicar la atenuante, sino que lo es la reparación efectiva del daño en que consiste ese "actus contrarius".

    Concluye por solicitar la aplicación de la atenuante, pues antes de la celebración del juicio consignó la cantidad íntegra interesada para el perjudicado por el Mº Fiscal, que a su vez fue la definitivamente señalada en sentencia por la Audiencia Provincial.

  2. Comenzando por analizar el supuesto ataque a la tutela judicial efectiva en su dimensión de ausencia de motivación de las resoluciones, hemos de dejar sentado, que, de forma escueta, la sentencia se pronuncia sobre este punto, razonando y justificando la denegación de la atenuante (motivación) en el fundamento jurídico 3º, que dedica en su integridad a esta cuestión. Su rechazo lo sustenta en "la imposibilidad de beneficiar al acusado que niega la responsabilidad en los hechos que generaron el daño que trata de reponer", añadiendo que jurídicamente tal criterio aplicativo es respaldado por una serie de sentencias del Tribunal Supremo, que en opinión del tribunal sentenciador, sostienen esa tesis.

    No existe, pues, falta de motivación en el rechazo de la aplicación de la atenuante postulada.

  3. Desde el punto de vista material, antes de analizar la corrección de la doctrina de la Audiencia en este particular aspecto, conviene delimitar la "ratio atenuatoria" de la circunstancia en su actual formulación legal.

    Esta Sala la viene a condensar en diversas resoluciones, destacando el auto nº 701 de 6-5-2004 que expresa lo siguiente: "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

    Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

    Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a un atenuante analógica.

    El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.

    Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena".

  4. Ampliamente expuesta la naturaleza, requisitos y razones de agravar de la atenuante, hemos de hacer notar, como el Fiscal pone de relieve, la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter "objetivo" de la circunstancia.

    Por una parte la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menos reprodabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico trasgredido.

    La tesis contrapuesta que podríamos denominar de "protección objetiva de la víctima", lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal. Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004, a que hicimos referencia en el epígrafe anterior. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5

    C.P . no lo exija.

  5. Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentarsele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

    Así pues, la doctrina del "actus contrarius", interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace "ex delicto" por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

    Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

  6. En el caso que nos concierne la atenuante sería estimable al socaire de cualquiera de las dos corrientes interpretativas registradas en la jurisprudencia de esta Sala, siempre que no se considere al "actus contrarius" como reductor de una culpabilidad ya evaluada en el momento de ejecución del delito, y que el reconocimiento de la autoría material del hecho, que pueda inferirse de la reparación del daño, no se identifique con el reconocimiento de la culpabilidad penal o responsabilidad criminal. Puede perfectamente consignar un sujeto acusado el importe total de la responsabilidad civil exigida y solicitar su absolución, por entender, por ejemplo, concurrente una causa de inimputabilidad o de inculpabilidad.

    En el supuesto de autos el recurrente calificó alternativamente los hechos considerándose autor de un delito de lesiones. Además la consignación de la indemnización antes del juicio se produjo con toda regularidad procesal, y es evidente que tal comportamiento llevaba implícito el reconocimiento, cuando menos, de la causación material del daño o su participación en tal causación.

    En conclusión, el carácter objetivo de la atenuante debe prevalecer, y ello en atención a determinadas circunstancias, apuntadas certeramente por el Fiscal, alguna de las cuales es de interés reseñar:

    1. La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

    2. Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

    3. Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

    4. Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

  7. Por todo ello ha de estimarse el motivo, procediendo a una nueva individualización de la pena, computando la atenuante de reparación del daño, pretensión impugnativa que es apoyada por el Fiscal en coherencia con su calificación definitiva de los hechos ante la Audiencia, y todo ello con declaración de las costas de oficio en el recurso, de conformidad al rt. 901 L.E.Criminal.

    III.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Iván, por estimación del motivo segundo, desestimando el primero de los alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, con fecha veinte de febrero de dos mil siete, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil siete.

    En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Motril con el número 2/2006, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, contra Iván, nacido el 25 de Marzo de 1959, de estado casado, natural de Salobreña, vecino de Salobreña, c/ DIRECCION001 número NUM000 . NUM001 - NUM002 . de profesión encofrador, hijo de Antonio y de Clotilde, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada apor la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con fecha veinte de febrero de dos mil siete, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

En orden a la individualización de la pena hemos de tener en consideración dos datos que deben ponderarse en su justa medida. Por un lado, la atenuante de reparación del daño que alcanzó a la totalidad del socilitado por el Fiscal y concedido por la Audiencia, pero por otra parte no podemos pasar por alto la gravedad intrínseca de la conducta enjuiciada que creó un peligro para la vida de un pariente, al ejecutar el hecho valiéndose de un instrumento peligroso (arma blanca) que dirigió a un lugar del cuerpo de aquél próximo a zonas vitales.

La pena justa y proporcionada se estima debe alcanzar a los 2 años y 6 meses de prisión.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Iván, como autor de un delito de lesiones con empleo de arma, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, accesorias correspondientes y costas procesales.

En todo lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.