STS 1068/1999, 30 de Junio de 1999
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 3478/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1068/1999 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jesús María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y le absolvió del delito de allanamiento de local abierto al público; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dª. Paloma Rabadan Chaves. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, instruyó Diligencias Previas con el número 5592/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- sobre las 18,45 horas del día 5 de octubre de 1996, el acusado Jesús María-mayor de edad y sin antecedentes penales- saltó una valla de metro y medio o dos metros de altura, aproximadamente, que rodeaba el solar sito en el paseo de la DIRECCION000nº NUM000de Madrid, dedicado a almacenamiento de chatarra y leña, regentado por Benito, y una vez en el interior de esa recinto forzó el candado colocado en la puerta de las oficinas -causando daños tasados en 1.000 pesetas- e hizo acopio de cinco kilogramos de metal, cuatro conos de cableado de altavoz y dos llaves de paso de agua -chatarra toda ella valorada en 80 pesetas- sin que pudiera apropiarse finalmente de todo ello al ser sorprendido por una patrulla de la Policía municipal que había sido avisada por el titular de la chatarrería.- El acusado era en esos momentos consumidor de heroína, adicción en la que se inició a los 20 años tras haber consumido cannabis, cocaína y anfetaminas desde la edad de 15 años."(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús María, como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Benitoen 1.000 pesetas y al pago de la mitad de las costas procesales.- Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al mismo acusado del delito de ALLANAMIENTO DE LOCAL ABIERTO AL PUBLICO, que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas causadas." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el acusado Jesús María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús María, se basa en los siguientes motivos de casación:
Infracción del art. 849.2º al entender que existe un error en la apreciación de la prueba existente en autos ya que, como se establece en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, el Tribunal establece que no cabe la aplicación de la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal, ya que al parecer no consta que el acusado haya procedido antes del juicio a reparar el daño ocasionado a la víctima.-
Conforme al precepto 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del artículo 794.3 de la misma Ley ya que la sentencia condena a Jesús María, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, esto es, a una pena superior a la solicitada tanto por la acusación realizada por el Ministerio Fiscal (4 meses), como por la defensa (3 meses), lo que supone una hipercongruencia, como comúnmente se denomina, junto con la infracción del principio acusatorio que rige le presente procedimiento y, por último, implicará también no tener en cuenta todas y cada una de las circunstancias que atenúan la responsabilidad habiendo quedado probado la existencia de todas las alegadas por esta parte.
Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Junio de 1.999.
El primero de los Motivos se ampara en el art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba.
El Tribunal establece que no cabe la aplicación de la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 del C. Penal, ya que al parecer no consta que el acusado haya procedido antes del juicio a reparar el daño ocasionado a la víctima.
Sin embargo si es cierto que la defensa del acusado presentó en fecha 28 de mayo, es decir, una semana antes de la celebración del juicio, un escrito con el cual se adjuntaba resguardo de la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya; documento que venía a acreditar la consignación realizada en fecha 25 de mayo por parte de su patrocinado de un ingreso de 1.080 ptas. en concepto de responsabilidad civil, por daños que habían sido ocasionados a la víctima a causa del robo producido y que habían sido anteriormente tasados pericialmente en la cantidad señalada.
Tal resguardo, que, aún no foliado, consta en Autos con la reseñada fecha de entrada en registro, constituye un documento que reúne todos los requisitos para ser dotado de la eficacia revisoria pretendida como acreditativo de la equivocación judicial denunciada. En su consecuencia, adicionado el relato fáctico con dicho extremo, este adquiere transcendencia a efectos de la apreciación de la atenuante 5ª del art. 21 del C. Penal que se solicita y aunque -como bien señala el Ministerio Público que apoya este Motivo- no se formula un Motivo específico en el que pida la aplicación del art. 66-4º del nuevo Código, la consecuencia obligada en que, al concurrir ya dos circunstancias atenuantes, la de drogadicción apreciada y la del art. 21-5ª, debe operar la regla 4ª del art. 66 del Código que, según la doctrina de la Sala establecida entre otras en Sentencias de 15-1- 98 y 14-4-98, determina la aplicación preceptiva de la rebaja de la pena en un grado, siendo potestativa la bajada en dos. Por ello, en el presente caso, la pena a imponer ha de ser la inferior en dos grados a la pena tipo, uno por la tentativa y otro por la concurrencia de las dos atenuantes citadas, lo que significa la estimación del Motivo.
El correlativo apartado del Recurso se acoge al nº 4 dela art. 851 de la L.E.Cr. para, en relación con el art. 794-3º de dicha Ley Procesal, denunciar vulneración del Principio Acusatorio, dado que, según considera el recurrente, la imposición de la pena de seis meses de prisión, al ser superior a la pena de cuatro meses pedida por el Fiscal y a la de tres meses solicitada por la Defensa, supone la infracción del referido principio al no tener en cuenta todas las circunstancias atenuantes que han quedado acreditadas.
La subsidiariedad del Motivo respecto al que le antecede es patente y de estimarse a aquél convierte a este en irrelevante, dado que lo que implícitamente se planteaba era la rebaja de la pena en dos grados que es el significado de la petición de pena en los términos que lo hacía el Ministerio Fiscal y la Defensa. De ahí que prioritariamente resuelto el debate esencial en el sentido propuesto por quién recurre, pierde su sustento el planteamiento secundario que el Motivo representa, aún cuando la vía casacional que abre sirva para concretar la determinación atenuatoria que la rectificación fáctica asumida debe producir, al perder virtualidad el argumento desestimatorio del inciso final del fundamento jurídico tercero de la combatida. De ahí que deba rebajarse la pena de privación de libertad a tres meses lo que significa el completo acogimiento del Recurso.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuesto por Jesús Maríacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que con fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho le condenó por Delito de Robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En las diligencias previas instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid con el nº 5592/96, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera (rollo 289/97) por Delito de Robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa contra el acusado Jesús María, con D.N.I. nº NUM001, nacido el día 16 de marzo de 1973, hijo de Jaimey Esther, natural de Madrid y vecino de Móstoles, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por ésta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 4 de junio de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Unico.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala, debiendo adicionarse al relato histórico el siguiente extremo:
"Con fecha 28 de mayo de 1998 se presentó por la representación Jesús Maríaescrito adjuntado resguardo de la entidad bancaria Banco de Bilbao Vizcaya, en el que se consignaba la cantidad de 1.080 pesetas en concepto de responsabilidad civil por los daños ocasionados a la víctima a causa del robo".
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia que a ésta precede así como los de la dictada por la Audiencia, en todo lo que no contradiga a lo dispuesto por la dictada por esta Sala Segunda.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jesús Maríacomo autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante ya apreciada de drogadicción y la de reparación del daño ocasionado a la víctima del art. 21-5ª que se aprecia ahora, a la pena de 3 meses de prisión manteniendo vigentes el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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