STS, 16 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 3514/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por EL ABOGADO DEL ESTADO (como responsable civil subsidiario) y Juan Alberto(como acusación particular), contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sec.5ª), que absolvió a Jose Ignaciodel delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan, se han constituido para la Vista prevenida por la Ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando el recurrente Juan Albertorepresentado por la Procuradora Sra. Casero Rodríguez y siendo parte recurrida Jose Ignacio, representado por el Procurador Sr. Nates Carranza.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de San Bartolomé de Tirajana, instruyó Sumario con el número 1/95 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sec.5ª), que con fecha 20 de Mayo de 1997, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
UNICO.- El día 3 de marzo de 1995, el procesado Jose Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de la Guardia Civil destinado en el Puesto de Maspalomas y estando de servicio, tras frecuentar diversos bares y consumiendo diversas bebidas alcohólicas en los mismos, y en uno de ellos esnifar una papelina de cocaína, se dirigió en el coche oficial, junto a su compañero de patrulla, al domicilio de D.Juan Alberto, con quien le unía cierta amistad. Una vez allí, mientras su compañero permanecía en el vehículo oficial, y tras saludar a la hija de Juan Alberto, se dirigió a la vivienda, entrando en ella y siendo invitado a tomar café por sus moradores. Mientras la dueña de la casa preparaba el café en la cocina, el procesado salió al jardín de la citada vivienda y estuvo hablando con la hija de Juan Albertoy unos amigos de ésta, a los cuales les recriminó que llevasen puestos unos pendientes en las orejas, entrando nuevamente en la casa y sentándose en el salón de la misma junto a su propietario, que en ese momento estaba viendo la televisión, comentándole la discusión que había tenido con los chicos, contestándole Juan Alberto, en broma, que a lo mejor él se pondría uno. Entonces el procesado se situó de pié, frente a la víctima, que estaba sentada en un sillón mirando la televisión, montó su arma reglamentaria, tirando hacia atrás de la corredera y una vez así preparada, y a la vez que le decía "y yo entonces te pego un tiro" apuntó y disparó contra Juan Alberto, con el claro ánimo de acabar con su vida, quien apenas pudo hacer un ligero movimiento de esquiva, pero no logrando su objetivo y siendo herido en el abdomen, presentando un orificio de entrada por debajo del reborde costal derecho siguiendo un trayecto rectilíneo antero-posterior, y un orificio de salida en la región torácica posterior derecha a nivel basal. en el trayecto, el proyectil afectó al lóbulo derecho hepático y músculo diafragma derecho, aparte de paredes anterior del abdomen y posterior del tórax. El herido desarrolló un hemotorax derecho y hemoperitoneo masivo, que resulta en un shock hipovolémico, necesitando de una intervención quirúrgica urgente, gracias a la cual pudo salvar su vida. De resultas de las mencionadas lesiones el herido causó baja laboral durante 381 días, ha necesitado múltiples asistencias médicas, hospitalización durante 60 días, dos intervenciones quirúrgicas y ejercicios de rehabilitación, presentando las siguientes secuelas: elevación del hemidiafragma derecho con insuficiencia respiratoria ligera, alteraciones menores de los test hepáticos, rotura hepática suturada, adherencias diafragmáticas y peritoneales con dolor eventual y cicatrices inestéticas en tórax y abdomen.
El procesado presentaba durante la comisión de los hechos relatados un trastorno de su personalidad, concretamente un síndrome del lóbulo frontal muy inestable, consecuencia de un accidente traumático anterior, que unido a una intoxicación alcohólica cocaínica moderada, pero potenciadas entre sí, alteraron totalmente sus capacidades intelectivas y volitivas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos absolver como absolvemos al procesado Jose Ignaciodel delito de asesinato en grado de tentativa por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, por la aplicación de la eximente de responsabilidad nº 1 del art. 20 del Código Penal, y decretamos su internamiento en un Centro adecuado para el tratamiento de su enfermedad, por un periodo no superior a diez años y a que indemnice a D.Juan Albertoen concepto de pensión diaria por los días dejados de trabajar, la cantidad de 1.383.000 pts; en concepto de secuelas, la cantidad de 8.457.216 pts por daños morales en la cantidad de 5.500.000 pts y en concepto de gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y de rehabilitación, debidamente acreditados, y cuya cuantía exacta se determinará en ejecución de sentencia, según lo establecido en el fundamento octavo de la presente resolución, con la limitación indemnizatoria expresada en el mismo y con aplicación de lo dispuesto en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; condenando asimismo al procesado al pago de las costas procesales. Decretamos igualmente la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, con aplicación de lo dispuesto, en cuanto a los intereses de demora, en el art. 45 de la Ley General Presupuestaria. Declaramos la solvencia parcial de dicho procesado, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el instructor.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que habrá de prepararse ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El ABOGADO DEL ESTADO basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse infringido el precepto penal constituido por el art. 121 del vigente Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95 de 23 de Noviembre.
Igualmente por infracción de Ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo constituido por el art. 118.1º y 2º del Código Penal.
La representación de Juan Alberto, basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, amparado en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 115 del Código Penal de 1995.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y parte recurrida de los recursos interpuestos, así como las partes recurrentes de los suyos respectivamente, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 3 de diciembre de 1998, manteniendo el recurso el Excmo.Sr.Letrado del Estado conforme a su escrito de formalización pasando a informar. Impugnó el recurso de contrario, informando. Mantuvo el recurso el letrado recurrente D.José María Rivero Pérez por Juan Albertoinformando. Impugnó el recurso de contrario informando igualmente.
Por el Letrado de la parte recurrida D. José Ignacio Ugarte Miguel por Jose Ignacio, se impugnó el recurso informando.
Por el Ministerio Fiscal se impugnaron los dos recursos en todos sus motivos pasando a informar.
Recurso de la Abogacía del Estado.
Los dos motivos del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado -que deben ser analizados conjuntamente, por su íntima relación- se articulan por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denunciando respectivamente la vulneración del art. 121 del Código Penal 1995, por indebida aplicación y del art. 118.1.1º del mismo texto legal, por falta de aplicación.
Considera la parte recurrente que no debió declararse la responsabilidad civil subsidiaria del Estado respecto de la indemnización señalada por las lesiones ocasionadas por el acusado, guardia civil, con su arma reglamentaria cuando se encontraba de servicio, dado que la Sala sentenciadora ha apreciado la concurrencia de la eximente prevenida en el art. 20.1º del Código Penal 1995, y en consecuencia el funcionario autor de los hechos no ha sido declarado "penalmente responsable", como exige el art. 121 del Nuevo Código Penal.
El recurso debe ser desestimado. En primer lugar ha de señalarse que habiendo ocurrido los hechos el 3 de Marzo de 1995, es decir con anterioridad a la entrada en vigor del Nuevo Código Penal, el precepto del que deriva la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el caso enjuiciado no es propiamente el art. 121 del código Penal de 1995, sinó el art. 22 del código Penal de 1973, pues las normas sobre responsabilidad civil no tienen efecto retroactivo, como ha recordado una reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias de 20 de febrero, 2,17, 24 y 28 de octubre de 1997 y 14 de febrero de 1998, entre las más recientes).
Ahora bien, la solución al supuesto enjuiciado no se modifica por la aplicación de uno u otro texto legal. La responsabilidad civil subsidiaria por las lesiones ocasionadas por los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado utilizando abusivamente su arma de fuego reglamentaria, máxime cuando, como sucede en el caso actual, la acción lesiva se produce encontrándose el agente de servicio, se deriva de la creación del riesgo que la organización del servicio de Seguridad pública mediante agentes a quienes se dota de armas de fuego, representa para los ciudadanos que puedan resultar perjudicados por dicha utilización abusiva, constitutiva de delito o falta (Sentencias entre otras, de 17 de julio de 1995 y 8 de mayo de 1996). Cuando el agente causante del daño actúa bajo los efectos de una anomalía o alteración psíquica preexistente, entran en juego la responsabilidad por culpa "in eligendo" o "in vigilando" pues precisamente el riesgo derivado de la especial responsabilidad encomendada y del manejo del arma de fuego reglamentaria, que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en condiciones de cumplir con el deber de intervención permanente que les impone el art. 5.4º de la L.O. 2/86, de 13 de marzo, determina una especial responsabilidad en las labores de selección y posterior control, para evitar que el arma constituya una fuente incontrolada de riesgo en manos de quién no se encuentra en condiciones para utilizarla cuidadosamente (sentencias de 17 de julio de 1995, 28 de octubre de 1996 y 2 de octubre de 1997, entre otras).
En definitiva, como señala la sentencia de 28 de octubre de 1996, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los daños causados por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por el mal uso del arma reglamentaria se fundamenta en el hecho de que, se haya utilizado o no el arma en acto de servicio, el riesgo derivado de portarla de modo permanente fuera de su domicilio sí constituye una consecuencia directa del modo de organización del Servicio de Seguridad pública, que en condiciones ordinarias resulta beneficiosa para la sociedad, pero que lamentablemente genera este tipo de riesgos. Cuando, como sucede en el caso actual, la lesión se ocasiona por quien no se encontraba en condiciones psíquicas de utilizar cuidadosamente el arma, lo que le constituía en un grave riesgo potencial para los ciudadanos, ha de estimarse que el daño producido constituye una concreción del referido riesgo generado por el sistema de organización del Servicio de Seguridad, por lo que, cuando la Administración Pública competente no puede detectar con la suficiente eficacia el momento en que las armas entregadas a los agentes dejan de constituir un instrumento de protección ciudadana para transformarse en una fuente de peligro en manos de quien no está en las debidas condiciones para su utilización, debe responder subsidiariamente del daño causado (sentencia de 28 de octubre de 1996, entre otras).
Estos criterios no se modifican, sino que se ratifican, por el art. 121 del Código Penal, que reconoce expresamente (superando la omisión del art. 22 del Código Penal, e incorporando su integración jurisprudencial), la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y demás Entes públicos por los delitos dolosos o culposos cometidos por los funcionarios públicos (entre otros) "siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuviesen confiados", consecuencia que, como se ha razonado, cabe atribuir a este tipo de lesiones ocasionadas por el mal uso del arma reglamentaria por los agentes policiales, salvo en supuestos estrictamente privados (sentencia de 8 de mayo de 1996).
La referencia del art. 121 del Código Penal 1995 a que se trata de daños ocasionados por los "penalmente responsables" debe ser interpretada en congruencia con lo dispuesto en los arts. 116 y 118 del mismo texto legal: la norma, contenida en el art. 116 del Código Penal, establece con carácter general que la responsabilidad civil tiene como antecedente necesario la responsabilidad penal, pero excepcionalmente el art. 118 dispone que en determinados supuestos, la responsabilidad civil "ex delicto" derivada de la realización de ilícitos penales no queda excluída aun cuando los autores del acto que la genera no sean declarados penalmente responsables, por apreciarse la concurrencia de una circunstancia eximente. Esta excepción resulta aplicable, como es lógico, tanto a la responsabilidad civil directa como a la subsidiaria, por lo que no cabe excluir la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por el hecho de que el agente policial ocasionador del daño haya sido declarado penalmente inimputable. El art. 118.1º.1. al disponer que son también responsables por los hechos que ejecutaren los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda de hecho, no está estableciendo un régimen sustitutorio de quienes sean civilmente responsables, directos o subsidiarios, conforme a la normativa ordinaria, sinó complementario.
De otro modo y centrándonos ya en el caso actual, se obtendría la conclusión absurda de que siendo la Administración Pública responsable civil subsidiaria de las lesiones ocasionadas con el arma reglamentaria por agentes afectados por una patología psíquica menor (sentencia 1189/97, de 2 de octubre, entre otras muchas), en base a los principios de culpa in eligendo o in vigilando, por no haber adoptado las medidas necesarias para evitar el peligro, incluida la separación temporal del servicio o la retirada del arma, la responsabilidad se desvanecería precisamente en los supuestos de mayor gravedad de la patología, cuando tanto el riesgo como la posibilidad de percibirlo anticipadamente, son mayores.
Procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, ratificando el criterio de la Sala sentenciadora, apoyado por el Ministerio Público.
Recurso de Juan Alberto
El único motivo del recurso interpuesto por la acusación particular, al amparo del art. 849.2º, alega aplicación indebida del art. 115 del Código Penal de 1995 al existir error por parte del Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba, basándose en los informes clínicos y periciales que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En definitiva lo que se pretende a través del motivo es la revisión de la cantidad señalada como indemnización, para elevarla a sesenta millones de pesetas "en aplicación por analogía de la Ley 30/95, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados.
El motivo debe ser desestimado por carecer de fundamento. En primer lugar mezcla de forma técnicamente incorrecta dos motivos casacionales diferentes, la infracción de ley por aplicación indebida de un precepto penal sustantivo (art. 115 del Código Penal 1995) que, conforme a lo dispuesto en los arts. 849.1º y 884.3º de la L.E.Criminal, exige el respeto de los hechos probados, y el error en la valoración de la prueba, del art. 849.2º, que pretende, por el contrario, modificar el relato fáctico de la sentencia impugnada. Ninguna de dichas pretensiones puede prosperar. La referente al error probatorio por no concretar los "informes clínicos y periciales" acreditativos del supuesto error del Tribunal, ni el pasaje de los hechos probados que esté en contradicción con los mismos pues el desarrollo del motivo se limita a impugnar el importe de la indemnización señalada sin designar error alguno en el relato fáctico. La referente al error jurídico por ser muy reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la cuantía de la indemnización no es discutible en casación ( sentencias 9.12.1975 y 6.11.85, entre otras), y aun cuando si pueden serlo las bases de la misma, en el caso actual no se discute sobre las bases sinó sobre su cuantificación, no resultando aplicable a estos supuestos dolosos la Ley 30/1995 citada por el recurrente, que es, además, posterior a los hechos enjuiciados.
Procede, en consecuencia, la desestimación de dicho recurso.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos por INFRACCION DE LEY interpuestos por El ABOGADO DEL ESTADO (como responsable civil subsidiario) y por Juan Alberto(como acusación particular), contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sec.5ª), imponiéndose las costas de este procedimiento a dichos recurrentes en partes iguales.
Notifíquese la presente resolución a las partes recurrentes, parte recurrida, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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