STS 82/2004, 28 de Enero de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, instruyó sumario 2/01 contra Fidel , Filomena y Marí Trini , por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, que con fecha 17 de septiembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS: "A consecuencia de sospechas fundadas de que los acusados, Fidel , su esposa, Filomena y la hija de ambos, también acusada, Marí Trini , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, ejercían actividades de tráfico de drogas, tanto en su domicilio, sito en Castellón, CALLE000 nº NUM000 y con salida también a la CALLE001 nº NUM001 , como en el local sito en Castellón, en la CALLE001 nº NUM002 con salida también a la CALLE000 nº NUM003 , propiedad de la esposa, en el que ambos ejercían el negocio de bar, regentándolo de hecho de manera indistinta y en el que también prestaba colaboración ocasional su hija Marí Trini , aún cuando en aquélla fecha el bar llevaba unos dos meses cerrado al público, funcionarios de la Policía Judicial -Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional- de esta ciudad, el día 4 de abril de 2001, solicitaron del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Castellón autorización para proceder a la entrada y registro del.

El mismo día 4 de abril de 2001 el Juez del Juzgado de Instrucción núm. Tres dictó auto motivado mediante el que autorizaba la entrada y registro en el domicilio y en el local referidos en horas diurnas del día siguiente, y ordenando librar los correspondientes mandamientos y certificado a la Policía solicitante.

El día 5 de abril de 2001, en momentos anteriores pero próximos a las 10´45 horas, cuando la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Castellón, formada por la Secretaria del Juzgado, junto con los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional, Grupo de Estupefacientes, con carnets profesionales núms. NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 ; NUM010 y NUM011 , se dirigía al domicilio de los acusados, Fidel , Filomena y Marí Trini , otro funcionario de policía que ejercía funciones de vigilancia de aquél comunicó al instructor del dispositivo policial, funcionario con carnet profesional NUM004 , la salida del mismo del acusado Fidel , por cuyo motivo dicho instructor ordenó la dentención de éste último, lo que fue llevado a efecto cuando dicho acusado circulaba a bordo del vehículo R-21, JP-....-N , propiedad de la acusada Marí Trini , hallándose en poder de aquél la cantidad de doscientas setenta y dos mil pesetas en efectivo, dos anillos y un sello de oro, una esclava, dos cadenas con colgantes y un reloj marca Lotus, siendo el mismo seguidamente conducido a dependencias policiales.

A las 10´45 horas del mismo día 5 de abril de 2001, la Comisión del Juzgado de Instrucción, procedió a la entrada en el domicilio antes referido de los acusados, hallándose en el mismo a las acusadas Filomena y Marí Trini -y otros miembros de la familia nuclear, hijos de Filomena y Fidel , contra quienes no se dirige el procedimiento-, así como al también acusado Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, hermano de Filomena , el cual se hallaba de visita en el repetido domicilio, procediéndose a la detención de todos ellos y presenciando la práctica de la diligencia la acusada Filomena , no así Fidel , quien se hallaba detenido. En el momento de la detención, el acusado Armando llevaba veintiseis mil trescientas veinticinco pesetas, y la acusada Filomena llevaba tres anillos y una cadena con colgantes de oro.

Al tiempo de la entrada y detención, la acusada Marí Trini fue hallada en el interior del cuarto de baño de la segunda planta, hallándose alrededor de la taza del water y en el suelo restos de polvo blanco. Recogida una muestra de dicho polvo y efectuada prueba con el "drogo-test" dio resultado positivo. Así mismo, dicha acusada llevaba en mano ciento diez mil pesetas en billetes y una balanza de precisión negra marca Tanita, y en el suelo del baño fueron hallándos un sello de caballero con piedras rojas, con peso de 51´4 gr..

Conducida a la primera planta de la vivienda, y una vez allí, la referida Marí Trini , con intención de controlar la situación y de ocultación de efectos, intentó introducir un bolso negro con cremallera en el interior de los calzoncillos de su hermano menor de edad y contra quien no se dirige el procedimiento, Donato , que estaba en la vivienda en el momento del registro, manifestando a la vez que dicho menor debía marcharse con su abuela por hallarse enfermo. En dicho bolso, fueron hallados siete envoltorios plastificados, siendo seis en papel plástico blanco, de los cuales cuatro de papel totalmente blanco y dos a rayas, y un séptimo en plástico de color gris conteniendo diez bolsitas, así como otro envoltorio con cuatro bolsitas.

En el interior del bolsillo de un delantal que llevaba la citada acusada Marí Trini , fue hallada: una bolsa grande transparente con polvo blanco hecha piedra; una bolsa blanca conteniendo un papel que envolvía trocitos de piedra, que también fue ocupada; una bolsa de tela de color rosa fuxia conteniendo en su interior una bolsa transparente con números de teléfono, un sello de oro de niño y cincuenta y tres mil pesetas en billetes de mil, dos mil y cinco mil pesetas.

Así mismo, en el interior del domicilio, en la primera planta y en distintas dependencias, fueron hallados: un bastón espada; un video marca Metz con estuche completo; un teléfono móvil con su cargador marca Nec; un teléfono móvil marca Ericson color azul con cargador; otro teléfono móvil marca Nokia y otro teléfono móvil Movi-Star; asó como un total de once joyas -de oro, algunas de ellas con piedras- y ocho relojes; diversa documentación consistente: en Libro de Familio francés, documentación bancaria y fiscl, factura, recibo, libretas de rayas conteniendo cifras -5-, boletines de denuncia -2-, trece escrituras públicas, un acta notarial, y unas llaves de coche Ford.

En la segunda planta, en el interior una de las habitaciones, fueron halladas: una cartilla de Bancaja, cuya titular es Marí Trini , y un total de tres joyas; y en interior de otra habitación fue hallada una bolsa de color rojo con cremallera, en cuyo interior había un bolsillo que contenía un total de dieciseis joyas de oro.

Finalizada la diligencia de registro en el repetido domicilio, a las 13´10 horas del mismo días, se constituyó la Comisión del Juzgado antes referida en el local mencionado en el primero de los hechos probados, junto con la acusada Filomena al efecto de practicar la diligencia de entrada y registro en el mismo.

En dicho local, en un hueco del falso techo de escayola, junto a la luz, fue hallada una bolsa de plástico negra en cuyo interior se hallaron los siguientes efectos: quince monedas de plata de 2000 pesetas, cien francos en moneda planta y tres monedas plata de 50 francos y cuatro joyas. Así mismo, en el interior de la bolsa de plástico se halló un total de 49 joyas, algunas con piedras, siendo unas de oro, otras de plata y alguna de bisutería, hallándose algunas otras rotas, así como dos relojes y una esfera de reloj. En el interior de un calcetín se encontró una cadena con colgante moneda engarzada.

Así mismo envuelto en un trapo amarillo fue hallado un revólver tipo Velo-Dog, de marca técnicamente desconocida, con el nº NUM003 troquelado en el cañón y el tambor, con cilindro de cinco recámaras para cartuchos, calibre 7´65, y de fabricante técnicamente desconocido, junto con nueve cartuchos troquelados en su base con las siglas PMP 7´65, que se hallaban en el interior de una cajita de metal redonda.

En el falso techo también, sobre la barra del mostrador del bar, se hallaron dos calcetines, en cuyo interior había: una pistola semiautomática, marca Radom, modelo 35, con número de serie NUM012 , con recámara para cartuchos del 9 mm. Parabelum, fabricada por Fabrika Bronn, Radom, Polonia, y acompañada de su correspondiente cargador; una pistola semiautomática, marca Smith & Wensson, con la inscripción del modelo y número de serie borracho, con recámara para cartuchos del 9 mm. Parabeum, fabricada por la firma de la marca en Springfield, Mass. USA, acompañada de su correspondiente cargador; así mismo, contenidas en diversas cajas, se hallaron, distribuídos y envueltos en distintos paños: cartuchos metálicos troquelados en su base con las siglas "GFL 9 mm. Luger" -81-, "SF 83 9 mm." -6-, "W R A 9 mm." -1-, "S & B 9 mm. Luger" -8-, "R-P 9 mm." -2-, "SFM 9 mm." -1-, "D I 43 (44) 9 mm." -2- y, "H N 44 (43) 9 mm." -2-; un soporte de plástico conteniendo 20 de los cartuchos 9 mm.; y una funda de pistola de cuero marrón marca GL Hoolster, modelo Shingle M-47, P-132.

El acusado Fidel carecía de la preceptiva licencia para la posesión de dichas armas; así mismo, conocía que la pistola marca Smith Wensson tenía borrado el número de serie.

El contenido de las bolsas y bolsitas halladas en el domicilio de los acusados Fidel y Filomena , en total tenía un peso de 149´73 gr., de los que, una vez analizados, 130´13 gr. resultó ser cocaína, sustancia, que dichos acusados así como su hija la también acusada Marí Trini iban a destinar a la venta a terceros, y hubiera alcanzado un valor aproximado de venta en el mercado de un millón doscientas treinta y ocho mil setencientas siete pesetas.

Dicho total se hallaba distribuido del siguiente modo: una bolsa con peso de 99´09 gr. de cocaína con una pureza del 16´9%, una bolsa con 0´36 gr. de cocaína con una pureza del 11´4%, una bolsa de 19´60 gr. de peso de sustancia no estupefaciente ni psicotrópica, cinco bolsas de peso total de 21´59 gr. de cocaína con una pureza del 13´3%, catorce bolsitas con un peso total de 8´34 gr. de cocaína con una pureza del 12´4% y, una bolsita de 0´75 gr. de peso conteniendo cocaína con una pureza del 27´6%.

Las tres armas cortas intervenidas, salvo en aspectos externos referentes al borrado del número de serie y modelo de la pistola a que se ha hecho mención en segundo lugar y al incipiente de oxidación exterior de la otra pistola, se hallaban en normal de funcionamiento y perfectamente capacitadas para el disparo. Los cartuchos, que corresponden al 9 mm. Parabelun son aptos para ser utilizados con las dos pistolas intervenidas y los restantes 7´65 mm. son aptos para ser utilizados con el revólver, aún cuando éste no está diseñado para este tipo de cartuchos.

No consta la procedencia de las joyas, dinero, halladas en los registros domiciliario y dle local dedicado a bar, ni de las propiedades mobiliarias que fueron intervenidas ni de las propiedades inmobiliarias de los acusados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Fidel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 18.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad en caso de impago, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas ya definido a la pena de dos años de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena. Se impone a dicho acusado el pago de dos octavas partes de las costas causadas.

Condenamos a Filomena , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 18.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se impone a dicha acusada el pago de una sexta parte de las costas causadas.

Condenamos a Marí Trini , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 18.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se impone a dicha acusada el pago de una sexta parte de las costas causadas.

Absolvemos a Armando del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una sexta parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se abonará a los condenados el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa, si no les ha sido de abono en otra causa.

Reclámese del Juez Instructor la pieza de responsabilidad civil, una vez tramitada conforme a derecho.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes esta resolución.".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Fidel , Filomena y Marí Trini , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Fundado en el art. 851.1 y 2 LECRim.

Por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851.3 LECRim.

Fundado en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. y art. 5.4 LOPJ por vulneración dela rt. 24 CE en su particular del derecho a un proceso con todas las garantías.

Con el mismo amparo legal que el anterior denuncia vulneración de los arts. 17 y 24.2 CE en relación con el art. 520 LECrim.

Fundado en el art. 849.1 LECrim. y art. 5.4 LOPJ por vulneración dela rt. 24 CE en relación con el art. 11 LOPJ.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción, por indebida aplicación, del art. 564.2.1º CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de Enero de 2004.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública y, además, al recurrente Fidel como autor de un delito de tenencia ilícita de armas. Los recurrentes formalizan una impugnación, referida al delito contra la salud pública que desarrollan en siete motivos.

Denuncian en el primero de los motivos el quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 2 de la ley procesal penal, por contenerse en el hecho probado términos que predeterminan el fallo, al tiempo que denuncia la falta de una declaración fáctica sobre los hechos objeto del enjuiciamiento.

El motivo es, ciertamente, de difícil inteligencia. En el desarrollo argumentativo de la impugnación no refiere qué frase o expresión del hecho probado anticipa el fallo de la sentencia, de manera que produzca indefensión a los condenados a quienes se impide la formalización de un recurso al estar condenado a su desestimación ante la predeterminación censurada.

La queja incluida en el motivo, también por quebrantamiento de forma, hace referencia a lo que considera falta de expresión de los hechos declarados probados, afirmación que se compadece mal con la lectura del hecho probado, claro y preciso en la descripción de una conducta susceptible de la subsunción realizada en la sentencia. El motivo se formaliza con reproducción de la jurisprudencia y de la doctrina sobre la necesidad de declaraciones facticas precisas sobre los hechos objeto del enjuiciamiento, citas que reproducimos en esta Sentencia pero que, desde la lectura de relato fáctico, no son de aplicación a la sentencia que se impugna.

La falta de contenido casacional hace que el motivo deba ser desestimado.

También por quebrantamiento de forma denuncia la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia, con apoyo en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La lectura detenida del motivo formalizado no permite entender la razón que justifica la impugnación. Los recurrentes, a salvo de las conexión del motivo formalizado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no expresan qué concreta petición jurídica ventilada ante el tribunal de instancia no ha merecido del tribunal la respuesta como elemento integrante del objeto del proceso. La lectura de las conclusiones provisionales y definitivas permite comprobar que las concretas pretensiones jurídicamente deducidas por las defensas han sido objeto de repuesta adecuada por el tribunal de instancia sin que se produzca el quebrantamiento de forma que se denuncia.

Formaliza un tercer motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. Aunque formalizado en nombre de los tres recurrentes, la argumentación que subsigue sólo la refiere a una de las recurrentes, al emplear el femenino singular para identificar a la recurrente.

En el motivo reproduce la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial del derecho fundamental que alega en la impugnación. Su cita hace ociosa una reiteración dando por reproducido el contenido esencial del derecho con remisión al escrito de formalización.

Tras la enunciación del motivo, los recurrentes parecen argumentar la inhabilidad del testimonio de los funcionarios de policía para enervar el derecho fundamental que alega en la impugnación. El motivo se desestima. Basta una lectura del acta del juicio oral y de la fundamentación de la sentencia para comprobar lo infundado de la alegación vertida en el recurso. El tribunal analiza la prueba para cada uno de los acusados y obtiene la convicción individualizada para cada uno de los condenados en función de la diligencia de entrada y registro, documentada en la causa y ratificada por los funcionarios policiales que intervinieron en la diligencia; además, tienen en cuenta las declaraciones de los funcionarios de policía que realizaron las intervenciones a los adquirentes de sustancia tóxica; además la pericial sobre la sustancia y las declaraciones de los coimputados cuando atribuyen la sustancia intervenida al recurrente Fidel . Otro tanto cabe señalar respecto a la intervención de las armas por las que el recurrente ha sido condenado. Las declaraciones de los funcionarios de policía, practicadas en condiciones de legalidad y con observancia de los principios de contradicción efectiva, oralidad, concentración y publicidad, permiten enervar el derecho fundamental que alegan siempre que esas declaraciones tengan el sentido de cargo para la afirmación fáctico condenatoria. En este sentido las intervenciones a los consumidores, aunque referentes a la intervención concreta de los acusados, acreditan la venta en la casa. A los condenados, hoy recurrentes, se les intervino la sustancia tóxica entre sus pertenencias, concretamente en el delantal que llevaban corroborando las sospechas sobre su dedicación al ilícito tráfico que se investiga y concreta en la localización de la sustancia tóxica.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el cuarto de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Tras enunciar el motivo lo desarrolla con invocación del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa y un desarrollo argumentativo del contenido esencial del derecho a un proceso con las grantías debidas, con expresiones que pueden ser perfectamente asumibles en esta Sentencia.

Sin embargo, concreta la lesión a su derecho en la existencia de dilaciones indebidas que no llega a concretar, limitándose a señalar la conculcación del derecho y su contenido esencial.

El examen de las actuaciones revela que las mismas se iniciaron el 4 de abril de 2.001, y el juicio se celebró en el mes de septiembre de 2002, sin constatarse ni retrasos injustificados ni espacios de tiempo indebidamente dilatados que pudieran conformar una lesión al derecho invocado.

En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas del art. 24 de la Constitución en relación con los arts. 17 de la Constitución y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Refiere como causa generadora de la lesión el que fueran oídos como testigos las personas a las que se incautó la droga comprada a los acusados quienes declararon en el atestado sin presencia de abogado y sin información de derechos.

El motivo se desestima. Estas personas a las que se refiere el recurrente no fueron detenidos por la policía, sino que se les incautó la sustancia tóxica que portaban y tratándose de consumidores de esa sustancia. Por ello no se adoptó ninguna medida cautelar de carácter personal contra ellos. El tribunal de instancia tampoco ha valorado esas declaraciones, precisamente porque se trata de diligencias del atestado carentes de potencialidad probatoria y que no fueron propuestas por la acusación pública como prueba de los hechos. Consecuentemente, ninguna lesión se ha producido, pues ni se adoptó injerencia alguna sobre estos compradores, ni su declaración ha servido de actividad probatoria de cargo contra los acusados.

En el sexto de los motivos denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que relaciona con el art.11de la L.O.P.J., que entiende vulnerado porque, afirma, la detención fue previa a la incautación de la droga en el registro domiciliario y éste se practicó sin la preceptiva información de derechos y asistencia de Letrado.

El motivo se desestima. En primer lugar, porque el examen de las actuaciones revela que se practicó la entrada y registro y, posteriormente, y ante su resultado, constatando las sospechas existentes, se produjo la detención de los moradores de la casa con observancia de los derechos que de la detención resultan. El acusado Fidel fue detenido previamente cuando ya estaba montado el dispositivo policial para la entrada y registro al salir de su casa y conducido a comisaría donde fue informado de sus derechos.

Además, la injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio no exige la presencia de Letrado alguno en defensa de los derechos de los moradores de la vivienda. La disciplina de garantía de la diligencia prevé una serie de requisitos tendentes a garantizar el respeto al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio y el de defensa, a través de la contradicción, asegurando la presencia de determinadas personas que garanticen la documentación de la intervención y el respeto a los derechos del titular de los mismos, pero no previene la presencia de un Letrado, por no tratarse de una diligencia de carácter personal para las que sí se exige esa presencia, conforme al art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el último de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho por al indebida aplicación del párrafo segundo, apartado primero del art. 564 del Código penal.

Pese a la vía impugnativa elegida, que debe partir del respeto al hecho declarado probado, el recurso se plantea sobre el desconocimiento por el único condenado, Fidel , de las condiciones del arma y concretamente que tuviera borrado el número de serie.

En la argumentación se alude a las condiciones culturales y educativas de una tal Rosario de la que se ignoran otros datos pues con ese nombre nadie fue acusado ni, consecuentemente, condenado. En lo que se refiere a Fidel , el relato fáctico declara que el acusado conocía que el arma que ocultaba tenía borrado el número de fabricación. En el fundamento quinto de la sentencia se motiva extensamente sobre la concurrencia de los elementos del delito de tencia ilícita de armas y, concretamente, sobre el conocimiento de la agravación específica que razona sobre la posesión del arma, el hecho de esconderla, su posesión "desde hace tiempo", como afirma el recurrente condenado, y el hecho de guardarla de forma cuidadosa, -dentro de unos calcetines- para evitar su oxidación, hace que el tribunal, con criterios de lógica no discutidos en el recurso, infiera que ese cuidado en la custodia de las armas le llevó al conocimiento del borrado del número de fabricación. La falta de respeto al hecho declarado probado hace que el motivo sea desestimado.

III.

FALLO