STS 324/2004, 15 de Marzo de 2004
| Ponente | D. Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2004:1741 |
| Número de Recurso | 3089/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 324/2004 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Felipe representado por la procuradora Sra. Julia Corujo, contra la sentencia dictada el 2 de diciembre del 2002 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, que entre otros pronunciamientos absolutorios, le condenó por un delito de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
-
- El Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva incoó Diligencias Previas con el nº 2951/01 contra Felipe y Alejandra que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 2 de diciembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: A) El 18 de julio de 2001 se solicitó por la Sra. Inspectora de Policía núm. 75.217, auxiliada por el Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, mandamiento judicial de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 , de esta ciudad, de ambos acusados, los cónyuges Felipe y Alejandra , de 31 y 27 años de edad, por existir indicios de que en el citado domicilio se venían dedicando al tráfico de drogas tóxicas, pues así lo indicaban informaciones al respecto, cierta solvencia económica -un costoso vehículo nuevo- sugestiva de actividades lucrativas no conocidas, y en vigilancias externas de la vivienda los funcionarios policiales habían comprobado la afluencia al interior de personas conocidas como traficantes de dichas sustancias.
Dictado por el titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, Auto de mandamiento autorizando la entrada y registro, se procedió a efectuar tal diligencia al día siguiente, 19 de julio, sobre las 10 horas de la mañana, en presencia de la Sra. Secretario del Juzgado y de ambos acusados.
Tras llamar a la puerta e identificarse los Agentes de Policía núm. NUM001 y NUM002 ante Alejandra , que se asomó a la ventana, ésta abrió y les permitió la entrada, llamando a Felipe , que se encontraba en la planta superior de la vivienda. En tanto el primero de los Agentes trató de mantener reunidos a los hijos del matrimonio en la planta baja, en núm. NUM002 subió en busca de Felipe , sorprendiéndole en el cuarto de baño, en ropa interior y arrojando algo por la taza del inodoro, de la que el referido Agente pudo recuperar dos envoltorios de plástico blanco con restos de una sustancia que, analizada, no resultó contener sustancias estupefacientes o tóxicas.
Como tampoco arrojaron ese resultado los restos contenidos en una balanza de precisión Tanita, intervenida sobre el bidé, y en una cuchara doblada que se incautó en la cocina junto con una caja de Sueroral y una bolsa de plástico con recortes circulares, elementos usualmente utilizados para la manipulación de estupefacientes y opiáceos como la heroína y cocaína.
En el salón se intervino un envoltorio de plástico conteniendo un 0,591 gramos de heroína (18,5 % de riqueza), valorado en 9.849,6 pesetas, y un trozo de hachís, de 1,224 gramos (14,15% de tetrahidrocannabinol) valorado en 489,6 pesetas, así como joyas y dinero en cantidad de 311.150 pesetas distribuida en billetes.
El acusado Felipe dice ser consumidor de heroína y cocaína, y que la sustancias poseídas eran destinadas a su propio consumo, sin que conste acreditado que se dedicara, solo o junto a su mujer Alejandra , a la distribución de esas sustancias, u otras tóxicas, a terceras personas.
-
En el dormitorio conyugal se intervino del bolsillo de una cazadora de Felipe una pistola Astra, calibre 6,35 mm., conteniendo cinco cartuchos con bala en su cargador, en perfecto estado de funcionamiento, con el número de serie borrado y signos de haber sido preparada para la percusión y disparo de cartuchos que montan bala, a partir de una pistola detonadora, cambiándole el cañón truncado por otro libre. Felipe posee dicha pistola, sirviéndose de ella dentro y fuera del domicilio, careciendo de su guía de pertenencia y licencia de armas.
También se le intervino una escopeta Browning Gold nº de serie K51NTO8642, en perfecto estado de funcionamiento, teniendo Felipe desde el mes de Febrero anterior caducada la licencia que le facultaba para su tenencia."
-
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: 1.- ABSOLVEMOS a Felipe y Alejandra del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
-
- CONDENAMOS a Felipe como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del arma corta e imposición de la mitad de las costas del juicio.
CANCELAMOS las piezas y medidas acordadas respecto de Alejandra , con devolución de dinero, joyas y escopeta intervenidos, si no estuvieran sujetos a otras responsabilidades."
-
- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Felipe , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación del acusado Felipe , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 3 de marzo del año 2004, con la asistencia del Letrado D. Antonio Revuelta Martín que en defensa del recurrente informó, y el Ministerio Fiscal impugnó el recurso.
Planteamiento. La sentencia recurrida, junto con otros pronunciamientos absolutorios, condenó a D. Felipe como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, porque en un registro practicado en su domicilio se encontró, entre otros objetos, una pistola Astra, calibre 6,34 mm. preparada para disparar cartuchos con bala. Aplicó el art. 563 CP (prisión de 1 a 3 años) e impuso la pena en su mitad exactamente: dos años de prisión.
El único problema que se plantea en este recurso es el relativo a la eficacia que la Audiencia Provincial concedió a la prueba pericial consistente en los análisis sobre el funcionamiento del mencionado arma como prueba de cargo, pese a que fue impugnada por la defensa en su escrito de calificación provisional y no se practicó en el juicio oral, sino sólo en el trámite de instrucción.
Este problema parte de un pleno no jurisdiccional de esta sala, celebrado el 21.5.1999, en el que acordamos lo siguiente: "Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará en el juicio oral, rechazando la propuesta que mantiene que, si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial, sino que se refiere a los presupuestos objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación". El asunto volvió a discutirse en otra reunión plenaria, la del 23.2.1001, en la que por mayoría se acordó el mantenimiento del acuerdo anterior (el de 21.5.199).
Había una reiterada jurisprudencia del T.C. y de esta sala (STC. 127/90 de 5.7, 24/91 de 11.2 y 11.3.91, STS. 29.10.90, 12.11.90, 8.2.91, 14.6.91, 6.2.92, 19.2.92, 13.3.92, 6.7.92, 13.7.92, 17.11.92, 16.1.97, 24.2.97, 25.5.97, 24.1.98, 13.5.98 y 29.5.98, entre otras mcuhas) por la que, en general, respecto de cualquier prueba pericial, máxime si ha sido realizada por un órgano de carácter público u oficial, venía admitiéndose su validez como prueba de cargo, aunque sólo se hubiera practicado en el sumario. Algunas de tales resoluciones de este tribunal lo fundaron en que, cuando se conoce la realidad del informe pericial por haberse dado a las partes el correspondiente traslado del procedimiento para calificación provisonal, y nadie ha propuesto para el juicio oral nada al respecto, se entiende que hubo una aceptación tácita respecto de la validez de la mencionada prueba. En estos casos se equipara, a efectos de procedimiento, la pericial a la documental y cabe aplicar respecto de aquélla lo que para ésta dispone el art. 726 LEcr (examen del tribunal por sí mismo). Se habla también de que en tales circunstancias las partes no pueden alegar indefensión material.
Esta jurisprudencia sigue siendo válida en los momentos actuales con la limitación derivada de los acuerdos de esos dos plenos, de modo que, cuando hay impugnación de la prueba pericial, cualquiera que sea la clase de esta impugnación, esta prueba ha de llevarse al juicio oral, siempre que se trate de una verdadera impugnación practicada en el mencionado trámite de las calificaciones provisionales.
En todo caso, no puede negarse aquí la posible aplicación, con todas las restricciones que impongan otros principios procesales, del art. 11.1 LOPJ, que manda respetar en todo tipo de procedimiento las reglas de la buena fe.
Los acuerdos del pleno referido, el de 21.5.1999, han sido desarrollados por la doctrina de esta sala en sentencias 806/1999, 942/2000, 956(2000, 1511/2000, 2045/2001, 2102/2001, 176/2003, 101/2003, 474/2003 y 864/2003, entre otras.
Por último conviene referirnos a la reciente modificación procesal que ha introducido una norma en esta materia en el apartado 2 del nuevo art. 788 (disposición adicional tercera y disposición final primera de la LO 9/2002, de 10 de diciembre) que, con referencia al procedimiento abreviado, dice así: "En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos consta que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".
Parece que se trata de una norma inspirada en la doctrina jursiprudencial primeramente citada, la que confiere validez de prueba de cargo a la pericial practicada en el sumario, que se aportaría al juicio oral como si de una documental se tratara (art. 726 LECr), con lo que se quiere evitar las comparecencias en los juicios orales de los funcionarios autores de tales análisis de sustancias estupefacientes, a la vista de su irrelevancia en la práctica.
Muchos son los problemas que suscita esta innovación procesal y muchas las críticas realizadas al respecto en diferentes trabajos doctrinales. Pero nada de esto nos interesa para el presente procedimiento, pues esta norma, por su fecha, no estaba en vigor cuando se tramitó en la instancia el presente procedimiento y no puede tener efecto retroactivo.
Si aplicamos al caso la mencionada doctrina de esta sala que tiene su origen en el citado pleno de 21.5.1999, hay que estimar el motivo único de este recurso en el que, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, con base en que la sentencia recurrida no aplicó correctamente la doctrina de esta sala a la que acabamos de referirnos. Fue así, tal y como razonamos a continuación.
Veamos y valoremos, desde la perspectiva de la doctrina emanada de ese pleno del 21.5.1999, lo ocurrido en este procedimiento.
Prescindimos deliberadamente de lo que aparece en el atestado de la policía (folio 17) donde hay una diligencia referida a la pistola Astra, calibre 6,35 milímetros intervenida en el domicilio de Felipe con su respectivo cargador y cinco cartuchos, respecto de la cual se afirma que se encuentra en perfecto estado de funcionamiento. No puede servir como prueba pericial, entre otras razones, porque no se dice que fuera realmente comprobado ese funcionamiento. Parece una simple diligencia de parecer deducido del mero examen exterior del arma.
En las manifestaciones Antonio nada reconoce sobre dicho funcionamiento. No declaró en comisaría y en el juzgado sólo nos dice que era un arma que guardaba como recuerdo de su padre (folio 33), lo que luego repite en el juicio oral.
La pericial propiamente dicha aparece documentada en las diligencias previas a los folios 47 a 49. Por su contenido podría haber servido como prueba para afirmar el correcto funcionamiento de la pistola. Pero no es así, porque no fue aceptado por la defensa que expresamente lo impugnó en el momento procesal adecuado, en su escrito de calificación provisional, en el cual (otrosí segundo, folio 112) podemos leer lo siguiente: "Que mediante el presente escrito vengo a impugnar de forma expresa el infome pericial emitido por el Laboratorio de Balística Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Sevilla obrante a los folios 47, 48 y 49 de las actuaciones por estar en desacuerdo con las conclusiones que refleja, porque su propio contenido se contradice con lo reflejado en el atestado policial, y porque contiene expresiones dudosas e indeterminadas".
Es claro que nos encontramos ante una impugnación que hay que calificar como hecha de buena fe por la claridad con que aparece manifestada, de modo que el Ministerio Fiscal bien pudo percatarse de que existía para que hubiera solicitado la práctica de la pericial para el juicio oral en el llamado turno de intervenciones del art. 793.2 LECr (texto anterior al vigente) o por medio del art. 729.2 de la misma ley procesal.
Por todo ello, hemos de concluir diciendo que el mencionado informe de los folios 47 a 49 no puede servir como prueba de cargo por haberse practicado como prueba meramente sumarial, haber sido impugnado por la defensa y no haberse practicado en el juicio oral. La defensa ni lo aceptó ni pudo contradecirlo en momento alguno.
No hubo, pues, prueba pericial válida respecto del funcionamiento del arma, y como tampoco lo hubo de otra clase con relación a este extremo, y la acreditación de ese funcionamiento es elemento objetivo esencial para el delito de tenencia de armas de fuego prohibidas, es claro que la condena ahora recurrida violó el derecho a la presunción de inocencia de D. Felipe .
Hay que estimar este motivo único del presente recurso.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Felipe por estimación de su único motivo relativo a infracción de precepto constitucional y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito de tenencia de arma prohibida, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva el día dos de diciembre de dos mil dos, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva, con el núm. 2951/01 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia absolutoria del delito contra la salud pública respecto de los acusados Alejandra y Felipe , condenando a éste último por delito de tenencia de arma prohibida, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de los dos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, salvo que del párrafo primero de su apartado B (página 4) queda excluida la expresión "en perfecto estado de funcionamiento".
Los de la referida sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en la anterior sentencia de casación, hemos de absolver también del delito de tenencia de arma prohibida, declarando de oficio la totalidad de las costas de la instancia, al quedar en definitiva sin niguna clase de condena los dos acusados.
ABSOLVEMOS A D. Felipe del delito de tenencia de arma prohibida y declaramos de oficio todas las costas de la instancia
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado respecto de cada uno de los dos acusados, y se ordena la devolución del dinero, joyas y demás efectos intervenidos, salvo las sustancias estupefacientes que se destruirán si aún no lo han sido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Murcia 211/2012, 19 de Septiembre de 2012
...siempre que se trate de una verdadera impugnación practicada en el trámite de las calificaciones provisionales (cfr. por todas. STS 324/2004, 15 de marzo ). Como principio general, la falta de impugnación por la defensa hace que no sea necesaria la ratificación en el juicio oral por parte d......
-
SAP Valencia 310/2010, 6 de Mayo de 2010
...defensa - recociéndolo así la apelante- lo impugnó en la vista oral, debiendo recordarse al respecto que, tal y como se expone en las SSTS de 15-3-2004 y 10-3-2004, el informe pericial no puede servir como prueba de cargo si, habiendo sido impugnado por la defensa, no se ha practicado la pe......
-
SAP Tarragona 437/2009, 13 de Octubre de 2009
...siempre que se trate de una verdadera impugnación practicada en el trámite de las calificaciones provisionales (cfr. por todas, STS 324/2004, 15 de marzo [ RJ 2004\ 2774 ] Como principio general, la falta de impugnación por la defensa hace que no sea necesaria la ratificación en el juicio o......
-
SAN 11/2005, 7 de Marzo de 2005
...de las partes conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en las STC 1 1.2.91 y STS 11.3 y 14.6.91, 6.2 y 13.7.92, 1.3 y 12.4.94 y 15.3.04, Es doctrina sancionada por el Tribunal Constitucional (SS. 127/1990 de 5.7 y 24/91 de 11.2 ) y por esta Sala (SS. 18 y 20.10.89, 26.4.90, 8.2.91, ......