STS 1765/2001, 1 de Octubre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:7404 |
| Procedimiento | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Resolución | 1765/2001 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil uno.
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Pedro E Clemente , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó al primero por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas y al segundo por delitos contra la salud pública y falsedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sra. de Luis Sánchez y de Villa Molina.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Majadahonda instruyó Sumario con el número 1/1999, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 30 de octubre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como consecuencia de las investigaciones que el Grupo 22 de la Sección II de la Brigada de Investigación-Unidad Central de Estupefacientes de la Comisaría General de Investigación venía realizando sobre miembros de la familia turca " Juan Miguel ", en concreto sobre Roberto , alias Chiquito y Pelos como una de las personas que introducía en España grandes cantidades de heroína desde Turquía, investigaciones que dieron lugar a las Diligencias Previas 280/95 del Juzgado Central de Instrucción nª 3 de la Audiencia Nacional, se logra identificar a los hoy procesados Pedro , conocido como "Nota " y "Rata " e Clemente , conocido como "Zapatones " y "Bola ", ambos de nacionalidad turca, mayores de edad y sin antecedentes penales, como personas que recibían de Roberto y de sus inmediatos colaboradores - entre otros los conocidos como Luis Manuel o Ildefonso y Juan Francisco - la heroína para una inmediata comercialización es especial a personas de nacionalidad portuguesa con las que Clemente tenía relación, razón por la que se solicita por oficio de 19 de Mayo de 1997 a aquel Juzgado de Instrucción mandamiento para la observación del teléfono 915352907 instalado en le domicilio de la C/ DIRECCION000 nª NUM000 , NUM001 de Madrid cuyo titular es Luisa , madre de Luz esposa del procesado Pedro , siendo dicho domicilio ocupado temporalmente por Pedro y Luz ; observación telefónica que, mediante la apertura de Diligencias Previas nº 238/97 (luego transformadas en el Sumario 6/98 del Juzgado Central nª 3 que en 20 de mayo de 1998 se inhibe a favor del Juzgado de Instrucción nº 3 de los Majadahonda que instruye el presente (Sumario 1/99) el Juzgado de Instrucción Central nº 3 autoriza por auto de 9 de Junio de 1997 y, previas solicitudes policiales, prorroga por autos de 2 de Julio, 29 de Agosto, 30 de Septiembre, 3 de Noviembre y 16 de Diciembre de 1997 y 19 de Eenro, 19 de Febrero, 20 de marzo y 22 de Abril hasta el 20 de Mayo de 1998, y que dan lugar a que se soliciten al Instructor y este lo autorice mediante los correspondientes autos de inicio y en su caso prorrogas la observación entre otros de los siguientes teléfonos: NUM002 desde el 30 de Junio al 28 de Agosto de 1997, NUM003 desde el 13 de agosto al 22 de septiembre de 1997, NUM004 desde el 14 de Noviembre al 15 de diciembre de 1997, NUM005 desde el 28 de Noviembre al 23 de Diciembre de 1997, NUM006 desde el 19 de Diciembre de 1997 al 19 de Enero de 1998, NUM007 desde el 12 de Enero al 4 de Febrero de 1998, NUM008 desde el 30 de Enero al 13 de Marzo de 1998 y NUM009 desde el 13 de Marzo al 30 de marzo de 1998, teléfonos móviles que sucesivamente utilizó el procesado Pedro ; NUM010 desde el 2 de Octubre de 1997 al 20 de mayo de 1998 y NUM011 desde el 24 de Marzo al 24 de Abril de 1998, teléfonos de Luz que también utilizaba su esposo Pedro ; NUM012 desde el 12 de diciembre de 1997 al 30 de enero de 1998, NUM013 desde el 14 de enero al 15 de Abril de 1998 y NUM014 desde el 2 de Abril al 16 de Junio de 1998, teléfonos móviles utilizados sucesivamente por el procesado Clemente ; así como los que eran utilizados por Roberto (Chiquito ) y sus inmediatos colaboradores NUM015 desde el 1 de Agosto al 23 de octubre de 1997, NUM016 desde el 11 de Septiembre de 1997 al 8 de enero de 1998, NUM017 desde el 15 de octubre de 1997 al 16 de Febrero de 1998, NUM018 desde el 14 de Noviembre de 1997 al 8 de Enero de 1998, NUM019 desde el 27 de Noviembre de 1997 al 15 de enero de 1998, NUM020 desde el 1 de Diciembre de 1997 al 20 de marzo de 1998, NUM021 desde el 3 de Febrero al 2 de Abril de 1998, NUM022 desde el 26 de Febrero al 9 de marzo de 1999 y NUM023 desde el 20 de Noviembre al 20 de Diciembre de 1997.- Fruto de todas estas observaciones telefónicas y de las vigilancias a que venían siendo sometidos los dos procesados quien mantenían continuos contactos entre si, con Roberto (Chiquito ) y sus colaboradores y a su vez con los portugueses- con estos últimos en Madrid, en Lisboa y en Badajoz, ciudad esta a la que en el mes de noviembre de 1997 viajan los dos procesados y se hospedan en un hotel utilizando Clemente el nombre de Pedro Enrique -, se detecta una entrevista a las 22 horas del día 16 de Abril de 1998 en el bar "La Rotonda" de la C/ Mauricio Legendre nª 25 de Madrid entre Clemente y Luis Manuel y Juan Francisco con constantes llamadas telefónica entre aquel, Pedro y Roberto , por lo que ante la sospecha de que Clemente hubiera recibido heroina de Chiquito y la fuera a entregar después a sus clientes portugueses se estableció un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio de Clemente -C/ DIRECCION001NUM024 , Edificio DIRECCION002NUM001 bloque NUM025 , NUM026 de la madrileña localidad de Pozuelo de Alarcón- y se procedió a su detención a las 22 horas del día 17 de Abril de 1998 cuando salía de tal domicilio con su compañera sentimental Eugenia en el vehículo BMW-M3 Coupe, H-....-AK (turismo adquirido a nombre de Eugenia el 30 de enero de 1997 por el precio de 9.082.745 ptas. que se abonó a Vehinter S.A. mediante la entrega de un turismo de la misma marca valorado en 2.200.000 ptas, el pago de 2.069.000 ptas. en efectivo y de 3.813.744 ptas. en escudos portugueses y por un talón de 1.00.000 de ptas., siendo tal vehículo embargado en la presente causa por auto de 13 de Julio de 1998 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid a resultas de las responsabilidades civiles de Clemente y entregado en depósito a Eugenia ); solictándose ese mismo día 17 de Abril de 1998 al Juzgado Central de Guardia mandamiento de entrada y registro para el mencionado domicilio en orden "a encontrar sustancias estupefacientes, dinero u otros objetos de ilícita procedencia" que es otorgado por auto de igual fecha por el Juzgado Central nº 4 a practicar "entre las una horas del día de hoy, dieciocho de Abril de 1998 y las uno horas del día de mañana, diecinueve de Abril de 1998" al objeto interesado y cuya diligencia se llevó a efecto, previa notificación de la resolución judicial al detenido Clemente , y a presencia de este, por la Secretaria del Juzgado desde las 2.45 a las 3,45 del tan mencionado 18 de Abril de 1998, dando como resultado el hallazgo, en un armario del dormitorio matrimonial, de una bolsa de viaje con nueve envoltorios de cinta aislante conteniendo lo que, una vez pesado y analizado, resultó ser heroína con un peso neto y atendido su porcentaje de pureza de 5.032,84 gramos (996,6 gramos al 58,8%, 996,3 gramos al 58,7%, 1002 gramos al 58,3%, 727,2 gramos al 58,6%, 984,5 gramos al 57,2%, 973,9 gramos al 55,5%, 999,3 gramos al 58,8%, 995,3 gramos al 59,5% y 985 al 57,7%) y dentro de una caja fuerte que abre el detenido un pasaporte portugués nª NUM027 a nombre de Pedro Enrique en el que se había sustituido la firma del titular mediante lavado de la original y se había reemplazado la fotografía de aquel por otra de Clemente recomponiendo la parte del sello seco afectada.- A las 4 horas del día 18 de Abril de 1998 es detenido cuando se encontraba en el Hotel Atlanta de Madrid el procesado Pedro interviniendosele el vehículo Renault 21, DA-....-ID , cuya documentación figura a nombre de Luis Andrés ; solicitándose a las 17,30 horas mandamiento de entrada y registro para el domicilio de la C/ DIRECCION000 nª NUM000 , NUM001 de Madrid, perteneciente a Luisa suegra de Pedro y que este ocupaba temporalmente con su esposa Luz al objeto de encontrar "sustancia estupefaciente, dinero, armas o cualesquiera otros efectos de ilictia procedencia", otorgándose por auto de tal fecha del Juzgado Central nº 4 a tal fin y a practicar "entre las diecinueve horas del día de hoy dieciocho de Abril de 1998, y las diecinueve horas del día de mañana, diecinueve de Abril de 1998", llevándose a efecto, previa notificación al detenido Pedro y a su presencia y de Luisa , por la Secretaria Judicial entre las veintiuna y veintidós horas del 18 de Abril, dando como resultado el hallazgo, en el dormitorio habitualmente utilizado por un cuñado de Pedro quien explícitamente manifiesta que a él pertenencía, de una bolsa de plástico en un mueble aparador conteniendo un revolver de tambor oscilante, de simple y doble acción, marca Smith y Wesson, modelo NUM028 , nº de serie borrado (mediante reactivo químico se logró reconstruir en su empuñadura y báscula los nª NUM029 y NUM030 respectivamente), con tambor de cinco recámaras para cartuchos del calibre 38 SPL (9x29 SyW SPL), fabricado en Springfield (USA) y con un punzón del banco oficial de pruebas de Lieja (Bélgica) y una pistola, semiautomática, de simple y doble acción, marca Smith y Wesson, modelo 469, nª de serie borrado, recamarada para cartuchos de calibre 8,8 x 19 mm Parabellum Nato (9 mm Parabellum), fabricada en Springfield (USA) y con punzón del banco oficial de pruebas de Lieja (Bélgica), dotada del correspondiente cargador y en un armario dentro de una caja de video, una pistola, semiautomática, marca LOOKING-GLASS, nª de serie NUM031 , recamarada para cartuchos del 6,25 x 15 mm Browning (6,35 mm), fabricada por Domingo Acha y Cia en Ermua (España) y con punzón del banco oficial de pruebas de Lieja (Bélgica), dotada de cargador; pistolas y revolver de los que Pedro carecía de guia de pertenencia y licencia, en normal estado de funcionamiento, hallándose asimismo nueve cartuchos del calibre 38SLP aptos para el revolver, doce del calibre 9mm Parabellum aptos para la pistola S y W, uno del calibre 6,35 apto para la otra pistola y doce cartuchos del calibre 357 Magnum no susceptibles de ser disparados por ninguna de dichas armas- La heroína ocupada en el domicilio de Clemente , que de consumo con Pedro había recibido del entorno de Roberto (Chiquito ) -persona a la que no se refiere el presente procedimiento- el día 17 de Abril de 1998 y que iba a ser vendida a ciertos individuos portugueses, tiene un valor de 35.481.522 ptas.- El procesado Pedro se inició en el consumo de cocaína a los 32 años de edad (siete años antes de su detención) alcanzando una media diaria de 2-3-gramos lo que produjo dependencia con afectación de su capacidad volitiva en orden a obtener tal consumo y crisis de psicosis tóxica con patalogía de alucinosis que fue diagnosticado y tratado con neurolepticos a su ingreso en prisión por esta causa y que alcanzó el silencio clínico el 1 de junio de 1998, siendo su inteligencia y capacidad de crítica, juicio y raciocinio normales.- Clemente y su compañera sentimental Eugenia , que no desarrollaron actividad laboral alguna en el trienio 1996-1998, entre el 20 de Junio de 1996 y el 10 de Diciembre de 1997 realizan dos operaciones de entrada de divisas (escudos) en España por un total de 1.189.744 ptas., habiendo movilizado Eugenia en 1996 3.954.000 ptas y en 1997 12.284.000 ptas; y Pedro y su esposa Luz , quien tampoco desarrollan actividad laboral en España, en el periodo comprendido entre mayo de 1997 y Febrero de 1998 efectuaron nueve operaciones de entrada de divisas por total de 36.099.094 ptas y han adquirido divisas por 12.670.950 ptas".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Pedro como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de ONCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y MULTA DE CIENTO DIEZ MILLONES DE PESETAS por el primer delito y a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial por dicho tiempo del derecho de sufragio pasivo por el segundo delito y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, y al también procesado Clemente como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y otro de falsedad en documento oficial asimismo ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de ONCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y MULTA DE CIENTO DIEZ MILLONES DE PESETAS por el primer delito y UN AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo del derecho de sufragio pasivo y MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DE CINCO MIL PESETAS DIA (un millón doscientas mil ptas) por el segundo delito y al pago de la mitad de las costas penales causadas.- Destrúyase la heroína aprehendida y dese el destino legal a las armas intervenidas.- Para el cumplimiento de la s penas impuestas se abonan a los encausados todo el tiempo que resulte haber estado privado de libertad por esta causa.- Por último, se aprueba el auto de insolvencia consultado por el instructor en la pieza separada de responsabilidad civil en cuanto al penado Pedro pero no en relación con Clemente al constar embargado a tales efectos por auto de 13 de Julio de 1998 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid (Tomo 8 folio 2371) el vehículo BMW matrícula H-....-AK parte al menos de cuyo precio de adquisición ha quedado probado fue abonado por dicho procesado no obstante figurar como titular del turismo su compañera Eugenia designada en aquella resolución depositaria.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 18.3 del mismo texto. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.2 del Código Penal.
El recurso interpuesto por Clemente se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.1º del mismo texto legal.
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- Instruido el ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspoondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 26 de septiembre de 2001.
RECURSO INTERPUESTO POR Pedro
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
El recurrente se limita a afirmar que no ha existido una mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia y sin más desarrollo acompaña doctrina sobre el mencionado derecho constitucional.
No se ha cuestionado ninguno de los razonamientos expresados en la sentencia de instancia sobre la realización de los hechos objeto de acusación.
El Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamento jurídicos, razona sobre los elementos probatorios que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que este acusado estaba concertado con Clemente para la comercialización de la cocaína intervenida. Ciertamente se hace mención de las intervenciones telefónicas autorizadas con autos fundados fáctica y jurídicamente y con cumplimiento de todas las garantías que son exigibles para una válida injerencia en el ámbito de la intimidad constitucionalmente protegida, haciendo expresa referencia al control judicial correctamente llevado a cabo, a la recepción de las cintas originales con transcripción de las conversaciones que fueron debidamente adveradas con intervención de los Secretarios Judiciales e igualmente se recogen las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que intervinieron en las observaciones telefónicas y en los seguimientos de los acusados. Se hace especial referencia de aquellos extremos de las conversaciones telefónicas, legítimamente obtenidas, de los que se infiere, sin duda, la implicación de este recurrente en las operaciones de comercializar hacia Portugal la sustancia estupefaciente que recibían en España procedente de una organización turca, una de cuyas operaciones se materializó el día 16 de abril de 1998 consistente en la recepción de heroína luego encontrada en el domicilio de Clemente , donde se llevó a cabo un registro con autorización judicial, presencia del interesado y demás garantías exigibles, habiendo pesado la heroína intervenida más de cinco kilos, debidamente analizada por los organismos competentes (folio 1951 de las actuaciones) y ratificado el informe en el acto del juicio oral.
Igualmente ha quedado debidamente acreditado que en el domicilio donde residía este recurrente fueron intervenidas dos pistolas y un revolver, en perfecto estado de funcionamiento como se ha hecho constar en el dictamen pericial que obra al folio 2337 de las actuaciones, debidamente ratificado en el acto del plenario. La diligencia de registro consta al folio 1715 de las actuaciones, se realizó con todas las garantías, a presencia de este acusado y precedido del auto judicial autorizándolo.
Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 18.3 del mismo texto.
Se afirma, en defensa del motivo, que el acusado recurrente es autor de un delito contra la salud pública en base a las intervenciones telefónicas que en ningún caso han de valorarse dada la nulidad de las mismas. Añade que las intervenciones y observaciones telefónicas se han llevado a cabo con una total carencia de las garantías constitucionales y de legalidad ordinaria.
Nada se dice en que han consistido esas supuestas vulneraciones de las garantías constitucionales y de la legalidad ordinaria.
Lo cierto es que examinadas las actuaciones puede comprobarse, como expresamente se recoge en la sentencia de instancia, el cumplimiento de todas las garantías constitucionales y de la legislación ordinaria en las observaciones e intervenciones telefónicas. Así los autos que las autorizan como los que acuerdan las prórrogas aparecen suficientemente motivados, precedidos no sólo de solicitud de la Unidad Central de Estupefacientes sino avalada y apoyada por el propio Ministerio Fiscal. Existe un correcto control judicial, se reciben las cintas originales, y se procede por los Secretarios judiciales al cotejo y adveración, con las cintas originales, de las transcripciones del contenido de las propias cintas. El contenido de las cintas que recogían las conversaciones telefónicas ha podido ser valorado lícitamente por el Tribunal de instancia y carece de toda justificación la invocada irregularidad máxime cuando no se señala ni explica en que consistían las supuestas vulneraciones de las garantías constitucionales y de la legalidad ordinaria.
El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.2 del Código Penal.
Se dice que la defensa de esta recurrente solicitó la apreciación de una atenuante en base a la dependencia a la cocaína que padece y con apoyo en los dictámenes periciales emitidos por los doctores D. Victor Manuel y D. Plácido .
Los informes de los citados doctores vienen recogidos en los hechos que se declaran probados y como bien razona el Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos, el consumo de sustancias estupefacientes, cuando la inteligencia y capacidad de crítica, juicio y raciocinio parecen normales, no supone, especialmente en casos como el presente de importantes operaciones de tráfico, que el acusado actuase a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, como exige el artículo 21.2 del Código Penal.
La atenuación se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.
En el supuesto que examinamos el acusado, consumidor de sustancias estupefacientes, y con su capacidad de crítica, juicio y raciocinio dentro de la normalidad, aparece implicado en importantes y millonarias operaciones de tráfico, y como se acaba de expresar, el impulso delictivo no viene desencadenado por la drogadicción.
El motivo no puede prosperar.
RECURSO INTERPUESTO POR Clemente
UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.1º del mismo texto legal.
Se dice que falta el dolo falsario ya que únicamente ha quedado acreditado el hallazgo, en el domicilio del recurrente, del documento oficial auténtico en el que aparecen alteraciones pero no ha quedado acreditado que el autor material de la falsedad fuese el recurrente ni que dicha falsificación se produjera en territorio español, ni tampoco consta que se hiciese uso de ese pasaporte en España.
El motivo no puede prosperar.
Queda perfectamente acreditado que en el domicilio de este acusado fue intervenido un pasaporte portugués, a nombre de otra persona y con su fotografía. Extremo reconocido por el propio acusado en la declaración prestada en sede judicial que obra al folio 1754 en la que hace constar que el pasaporte se lo facilitó una persona en España, extremo ratificado al folio 2503 y no rectificado en el acto del plenario. Al folio 294 obra informe pericial sobre dicho pasaporte en el que consta su manipulación y que la fotografía corresponde al acusado.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 234/2001, de 3 de mayo, que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes (Sentencias de 16 de marzo y 29 de mayo de 1993; y 15 de junio de 1994).
En este caso, al acusado se le ocupó un pasaporte portugués en el que aparecía sustituida la fotografía del titular verdadero por la propia del acusado.
Resulta irrelevante si fue éste o fue otro quien física y materialmente manipuló el documento falsificándolo, porque en todo caso hubo de entregar necesariamente su propia fotografía para la elaboración falsa de aquél, y esto constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible. Por otro lado no teniendo el documento así falsificado más utilidad que el de su uso por el acusado, que en el figuraba fotografiado y quien precisamente lo tenía en su poder, resulta incuestionable el conocimiento del destino que se les iba a dar (Sentencia de 11 de noviembre de 1998).
Así las cosas, queda perfectamente acreditada la concurrencia de cuantos elementos subjetivos y objetivos se requieren para la comisión de un delito de falsedad en documento oficial y el artículo 392 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por Pedro E Clemente , contra sentencia dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de octubre de 2000, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Rata Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 128/2017, 27 de Febrero de 2017
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...constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible ( STS núm. 1765/2001, de 1 de octubre ). Por otro lado no teniendo el documento así falsificado más utilidad que el de su uso por el acusado, que en el figuraba fotografi......
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