STS, 30 de Octubre de 1996
| Ponente | D. JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO |
| Número de Recurso | 1449/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de derecho fundamental, interpuestos por las representaciones de los procesados Braulioy Felixcontra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra que les condenó por delitos de robo con intimidación con toma de rehenes y uso de arma, y tenencia de arma extranjera introducida en territorio nacional, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes, representados, respectivamente, por los Procuradores D. Saturnino Estevez Rodríguez y Dª. Celia Fernández Redondo.I. ANTECEDENTES
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El Juzgado de Instrucción número 2 de Vigo instruyó procedimiento abreviado con el número 237 de 1995 contra Braulioy Felixy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 6 de Octubre de 1995 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO: El Tribunal declara como HECHOS PROBADOS, que en horas de la madrugada del día 27 de Enero de 1995, en la ciudad portuguesa de Porto, los acusados Braulioy Felix, ambos de nacionalidad portuguesa y sin antecedentes penales en España, puestos de común acuerdo con un tercero no acusado en este juicio, llamado Juan María, apodado "o Pitufo" y también de nacionalidad portuguesa, obligaron a David, apuntándole con una pistola que empuñaba uno de ellos, a entrar en su propio vehículo Toyota Corola matrícula portuguesa .... NJcon el que estaba realizando su trabajo de repartidor de periódicos y al mismo tiempo subieron con él los otros tres. El vehículo fue conducido por el acusado Braulio, ocupó el otro asiento delantero el acusado Felixy los otros dos la parte trasera y de esta forma viajaron por carreteras portuguesas deteniéndose para extraer dinero con la tarjeta de crédito de Davidy para realizar disparos con la pistola, hechos éstos que no son objeto de este juicio por ejecutarse en territorio portugués.- Posteriormente las mismas cuatro personas en el mismo vehículo entraron en España por la frontera de Tuy y alrededor de las 12 horas del señalado día 27 de Enero llegaron a la ciudad de Vigo por la que dieron diversas vueltas, intentó Juan Maríaadquirir droga sin lograrlo y comieron en un bar en el que trabajaba la madre de Felix, manteniéndose en todo momento juntos y con la efectiva presencia de la pistola que en general en el interior del vehículo la llevaba Juan Maríay en el exterior Braulio, de tal forma que cuando en el Bar permiten a Davidhacer una llamada tranquilizadora a Portugal está situado a su lado Brauliocon el arma oculta. Después de comer entran en el almacén El Corte Inglés y en la misma situación de grupo y con la pistola bajo la ropa de Brauliorealizan dos compras que pagan por medio de dos tarjetas de crédito Nova-Rede, números NUM000y NUM001de las que es titular David, al que así obligan a presentar la tarjeta y firmar las compras, una primera de dos pares de botines blancos y negros marca Reebock, con sus cargadores de aire y bombona de recambio y la segunda de dos chandals, sin que conste acreditado su exacto importe.- Sobre las 17 horas acuden a la Estación a lavar el coche y al enviar a Juan Maríaa cambiar escudos en pesetas, éste advierte a un guarda de seguridad de su situación y poco después se presenta la policía que detiene a los dos acusados que se habían cambiado de ropa y llevaban puestos sendos chandals y deportivos adquiridos, ocupando además a Braulioel cinturón con la funda de la pistola y 46.015 escudos y a Felixun anillo dorado con una piedra blanca en el centro que pertenecía a David, un billete de 1.000 escudos y 485 pesetas en moneda.- La pistola fue ocupada bajo el asiento delantero derecho que ocupaba Felixy es de marca Taurus, modelo PT-51, semiautomática de simple acción, de fabricación brasileña, recamarada para cartuchos de 6.25 x 15 mm. Browning, llevaba un cargador con siete balas y reúne las condiciones necesarias para el disparo pues su funcionamiento mecánico y operativo es correcto.- Tanto el dinero como los efectos ocupados, con excepción del arma, fueron entregados a David".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Braulioy a Felixcomo autores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación con toma de rehenes y uso de arma y otro de tenencia de arma extranjera introducida en territorio nacional, ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias, a cada uno de ellos a la pena de diez años y un día de prisión mayor por el primer delito y de seis años y un día de prisión mayor por el segundo, las accesorias legales, comiso del arma intervenida y al pago de las costas por mitad.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se les abonará todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Notifíquese la presente resolución a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta Sentencia.- Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, los acusados Braulioy Felixprepararon recurso de casación por infracción de Ley y de derecho fundamental, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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La representación del acusado Brauliobasó su recurso en los siguientes Motivos: Primero. Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Segundo. Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante específica 2ª del artículo 255 del Código Penal.- Tercero. Infracción de Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. La representación del procesado Felixbasó su recurso en los siguientes Motivos: Primero. Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante del artículo 255 del Código Penal.- Segundo. Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia, del artículo 24 de la Constitución Española.
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El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la impugnación de los tres motivos del primer recurso formalizado y de los dos del segundo, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiese.
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El recurso pasó por ocho días a las partes recurrentes conforme la Disposición Transitoria Novena c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, para que si lo estimara procedente adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados.
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Hecho el señalamiento para Vista, ésta se celebró el día 29 de Octubre de 1996, con asistencia de los Letrados recurrentes, que informaron en apoyo de su recurso, y del Fiscal, que mantuvo su escrito de impugnación.
Ambos recurrentes fueron condenados como autores de un delito de robo con intimidación y toma de rehenes, con uso de armas, y otro de tenencia de arma extranjera introducida en territorio nacional. De ellos, Braulioalega tres motivos en los que denuncia, respectivamente, vulneración de la presunción de inocencia, aplicación indebida de la agravante específica 2ª del artículo 255 del Código Penal y error de hecho en la apreciación de la prueba, mientras que el Felixsólo aduce la repetida vulneración de la presunción de inocencia y la indicada aplicación indebida del subtipo agravado en el delito de tenencia ilícita de armas. La identidad sustancial de dos de los tres reproches y su propia relación aconsejan su examen como a continuación se hace.
Las dos impugnaciones amparadas en el artículo 24.2 de la Constitución Española deben ser desestimadas conjuntamente, ya que uno y otro recurrente se limitan a exponer su particular valoración probatoria frente a la realizada por el juzgador de instancia. Ocurre, sin embargo, que tal proceder rompe el marco de la presunción de inocencia y entra en un ámbito --el del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-- ajeno tanto a dicho derecho fundamental como al recurso extraordinario de casación. La Audiencia Provincial contó con el testimonio de la víctima, rotundo, preciso y sometido en el juicio oral a todas las garantías de los principios de publicidad, oralidad y contradicción, de forma que bastaría por sí mismo para poder enervar la repetida presunción iuris et de iure. Sólo a mayor abundamiento cabe añadir que su versión de los hechos no sólo es acorde con el acaecer de éstos sino que concuerda con lo declarado durante la instrucción por el tercer implicado, la realidad de las compras en el Corte Inglés, la posesión del arma y las afirmaciones más o menos periféricas de otros testigos, tal y como se razona en la propia Sentencia recurrida.
El reproche por error en la apreciación de la prueba, esgrimido tan sólo por el Braulio, bien pudo ser rechazado en el trámite como incurso en la causa de inadmisión 6ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se cita siquiera un documento digno de tal nombre y la designación de particulares brilla igualmente por su ausencia. El acta del juicio, sin mayores precisiones, no constituye documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según una pacífica jurisprudencia que resulta ocioso detallar. En cuanto a que el cargador de la pistola estuviera o no lleno a tenor de los informes periciales, es algo absolutamente irrelevante respecto al núcleo del relato fáctico en que se apoyan las calificaciones delictivas. Los disparos durante la primera fase de la actividad delictiva --la realizada todavía en Portugal-- nunca habría impedido recargar luego el arma y en todo caso el dato --conviene repetirlo-- es por completo intrascendente.
Mejor suerte merece el motivo con el que ambos recurrentes censuran como indebida la aplicación del subtipo agravado del delito de tenencia ilícita de armas de fuego conforme al artículo 255.2º del Código Penal, una figura delictiva que, dicho sea de paso, parece consumir la infracción de contrabando o al menos del delito del artículo primero, uno y tres, circunstancia primera, de la Ley Orgánica 7/1982 (véase ahora el artículo 2 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre). El dolo significa --conforme a la teoría de la culpabilidad, acogida indirectamente con la regulación del error en la Ley Orgánica 8/1983 y mantenida en el artículo 14 del Código Penal de 1995-- conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal, lo que implica la concurrencia de los correspondientes factores intelectivo y volitivo, sin que sea necesario --a diferencia de lo que sucede con la teoría del dolo y su concepto de "dolus malus"-- añadir el conocimiento de la antijuridicidad. Desde esa consideración, y sin salir de la noción de dolo aquí defendida, resulta obvia la exigencia de que la inteligencia y voluntad del agente se proyecten, en su caso, sobre los elementos complementarios de la figura cualificada, lo que no ocurre, o no consta que ocurra, en el caso de autos, sobre todos si se le examina con el rigor exigido en el área subjetiva por el artículo 1 del Código Penal vigente al ocurrir estos hechos y por el artículo 5 del texto de 1995, tanto más cuanto que la doctrina y la jurisprudencia se han inclinado por rechazar las formas culposas o imprudentes en estas figuras delictivas (véanse las Sentencias de 19 de Junio de 1948 y 25 de Octubre de 1960).
En el relato fáctico de la resolución recurrida se señala que la pistola introducida en España es de la marca Taurus, modelo PT-51, semiautomática, de simple acción, de fabricación brasileña, pero no consta si esa procedencia aparece recogida en la propia arma o es una conclusión obtenida por los expertos. De otro lado, la propia sucesión de los hechos no apunta precisamente al conocimiento actual del dato referido al país de fabricación de la pistola, y así resta al menos la duda acerca de si la representación de los ahora recurrentes abarcó la circunstancia agravatoria, con la consiguiente satisfacción del principio de culpabilidad. En esas condiciones, el retroceso al tipo básico del artículo 254 del Código Penal resulta obligado conforme a una jurisprudencia de la que son algunos botones de muestra la conocida Sentencia de 27 de Mayo de 1985 y, en fechas más recientes, la de 27 de Enero de 1995, bien entendido que los problemas y sus soluciones son muy similares en los tres supuestos del artículo 255.
En caso de aplicación retroactiva del nuevo Código Penal correspondería al juzgador de instancia la oportuna revisión.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la representación de los procesados FelixY Braulio, casando y anulando la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 6 de Octubre de 1995. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En la procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Vigo con el número 237 de 1995 contra Braulio, con documento número NUM002, nacido el día 26 de Septiembre de 1974, hijo de Lorenzoy de Isabel, natural de Porto (Portugal), y domiciliado en Porto, Rúa DIRECCION000, NUM003, sin antecedentes penales en España, sin que conste su solvencia, y en prisión provisional, habiendo estado privado de libertad desde el 28 de Enero de 1995 hasta el día de hoy, en cuya situación continúa; y contra Felix, nacido el día 24 de Noviembre de 1974, hijo de Abelardoy de Isabel, natural de Barcelona y domiciliado en Porto (Portugal) sin domicilio fijo, sin antecedentes penales en España y sin que conste su solvencia, en prisión provisional, habiendo estado privado de libertad desde el 28 de Enero de 1995 hasta el día de hoy, en cuya situación continúa; y en la cual se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 6 de Octubre de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la Sentencia recurrida.
La posesión compartida de la pistola se califica como delito de tenencia ilícita de armas del artículo 254 del Código Penal, modificando así sólo en este punto los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida.
La aplicación de la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal sobre la pena prevista en el repetido artículo 254 para el autor del delito consumado, cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aconseja individualizar aquella en el grado mínimo, puesto que el uso del arma ya es contemplado y valorado al castigar el delito de robo, habiendo sido además muy breve la ilegítima posesión de la repetida pistola en territorio español.III.
Que, respetando todos los pronunciamientos de la Sentencia recurrida en cuanto sean compatibles con el presente, debemos condenar y condenamos a cada uno de los procesados Braulioy Felix, como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 254 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION MENOR.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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