STS, 27 de Noviembre de 1993

PonenteD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO
Número de Recurso336/1992
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución27 de Noviembre de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Francoy Romeo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, que le condenó por delitos CONTRA LA SALUD PUBLICA Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr.MONTERROSO RODRIGUEZ y VAZQUEZ GUILLEN.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao instruyó sumario con el número 84 de 1984 contra Romeo, Francoy Alexandery, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: HECHOS PROBADOS: "El día uno de octubre de 1984 fueron detenidos por Inspectores de la Brigada Regional de Policía Judicial de Bilbao Alexander, Franco, Romeoy un tercero declarado en rebeldía, todos ellos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia por haber transcurrido el plazo legal. Las detenciones se practicaron tras ser sometidos desde días atrás a vigilancia, lo mismo que el inmueble número NUM000de la CALLE000de esta Villa, cuyo piso NUM001había sido adquirido por Alexanderen enero de 1984 si bien no moraba en él, conviviendo con una tercera persona ajena a esta causa en la C/ DIRECCION000nº NUM002-NUM001de Bilbao.

    Como consecuencia de ese dispositivo de vigilancia instalado sobre el citado inmueble de la C/ CALLE000fue detectada, sobre las 12 horas del día 1 de octubre de 1984, la entrada en el mismo de Francoy Romeoquienes, después de permanecer en el interior del piso NUM001durante aproximadamente media hora, bajaron a la calle, momento en que se encontraron con Alexanderpor lo que volvieron a subir los tres, permaneciendo esta vez en él unos veinte minutos al cabo de los cuales bajaron de nuevo a la calle despidiéndose Francoque se dirigió a la oficina de la Sociedad "Recreativos Lagun S.A." donde fue detenido mientras Alexandery Romeose acercaban a una farmacia de las inmediaciones a cuya salida fueron también detenidos.

    En las detenciones les fueron ocupados a los citados individuos los siguientes efectos: a Alexanderun juego de llaves correspondientes al portal de la casa número NUM000de la CALLE000y al piso NUM001del mismo, una cantidad de dinero y 60 gramos de una sustancia de color marrón que resultó ser heroína; a Romeoigualmente un juego de llaves del portal y piso mentados y 406 gramos de glucosa en polvo; y a Francouna cantidad de dinero y varias anotaciones efectuadas de su puño y letra en la que figuraban unas cifras así como las grafías "Villar", "Cano" y "Colega".

    Registrado a continuación y en presencia de su propietario, Alexander, el piso NUM001del número NUM000de la CALLE000, se ocupó en su interior: 2.880.000 pesetas, una pistola marca "Casi" calibre 6'35 m/m número NUM006, 15 cartuchos y un cargador de la misma, otra pistola marca "Astra" calibre 9 m/m largo modelo 1921 con el número de serie limado poseyendo en su interior las últimas cifras de su numeración NUM007y dos cargadores y una escopeta marca "SC" que había sido sustraída a su dueño por persona no identificada, todas ellas en perfecto estado de funcionamiento, 4 balanzas de precisión, varios molinillos, 500 bolsas de plástico, tres libros de contabilidad, uno de ellos, el Libro Mayor, manuscrito por Franco, dos anillos de oro con brillantes y 5 kilos 800 gramos de heroína distribuída en diez bolsas, cinco en polvo y otras cinco en roca, sustancia que los procesados tenían previsto destinarla a su venta, presentando la heroína en polvo una riqueza del 18'87% equivalente en base al 16'41% y la que se encontraba en roca un 73'31% equivalente al 63'75%.

    Por último, ese mismo día -uno de octubre de 1984-, previa solicitud y obtención de los corespondientes mandamiento judiciales, se practicaron sendos registros en los domicilios de los detenidos.

    Concretamente, el de Alexander, sito en la calle DIRECCION000número NUM002.NUM001, se efectuó en su presencia sin la concurrencia de testigos por expreso deseo suyo y en él se ocuparon: 240 gramos de heroína y 2.300.000 pesetas; el de Franco, sito en la CALLE001número NUM003-NUM004, se practicó en presencia de su esposa e igualmente sin la concurrencia de testigos por así manifestarlo ésta; y el de Romeo, sito en el número NUM005de la CALLE002del barrio de Echebarri (Bilbao), llevado a cabo sin la presencia de éste ni de testigos salvo la de quien con él convivía".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alexander, Francoy Romeocomo autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 344.1º y 2º del Código Penal y otro de TENENCIA ILICITA DE ARMAS del artículo 254 y 255.1º del mismo cuerpo legal sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsablidad criminal a la pena, a cada uno de los acusados, por el primero de los delitos de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE VEINTIDOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (22.500.000), y por el delito segundo SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, a las accesorias de suspensión de todo cargo y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

    Declaramos la insolvencia de dichos acusados aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    Procédase al decomiso del dinero y droga incautados a los que se les dará el destino legal procedente.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA E INFRACCION DE LEY por los procesados Francoy Romeoque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado Francointerpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación.-

PRIMERO

Amparado en el artículo 851.1, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Amparado en el artículo 851.31 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Por el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO

Amparado en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEPTIMO

Por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO

Con igual amparo procesal y denuncia constitucional que el anterior, aun cuando esta vez referido al delito de tenencia ilícita de armas.

NOVENO

Amparado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DECIMO

Amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación del procesado Romeo, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo del Art. 851 párrafos 1º, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su inciso 1º.

SEGUNDO

Por INFRACCION DE LEY y doctrina legal al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre violación de presunción de inocencia, al socaire de lo dispuesto en el Art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Art. 24 de la Constitución Española que proclama el principio de presunción de inocencia.

TERCERO

Por INFRACCION DE LEY al amparo del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundamentándose en que ha existido una aplicación indebida del Art. 344 1º y 2º del Código penal y otro de tenencia ilícita de armas del Art. 254 y 255 1º del mismo cuerpo legal.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día dieciseis de noviembre de mil novecientos noventa y tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A).-RECURSO DEL PENADO Franco.-

PRIMERO

El correlativo motivo de este recurso se plantea por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1,inciso 1º,L.E.Cr., por no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados. Los puntos que se consideran objeto del vicio denunciado son las expresiones "si bien no moraba en él" , que se dice "es incoincidente con lo actuado" , "las detenciones se efectuaron tras ser sometidos desde días atrás a vigilancia" , sin precisar cuanta fue ni de que tipo; un supuesto "interés judicial" que se dice se establece "en el párrafo segundo", (en cuyo párrafo no figura tal expresión); relacionarse sin más las armas intervenidas pero sin establecer que el recurrente tuviera acceso a las mismas ni la disponibilidad de tales armas; tampoco se establece la persona que introdujo la droga en el piso y su disponibilidad.

La doctrina de esta Sala ha definido inequívocamente los límites del defecto formal que se denuncia, de modo que el carácter claro y terminante de los hechos probados sólo ha de ser valorado en relación con la estructura comunicativa de la Sentencia y la comprensibilidad de sus términos inducida del conjunto de los hechos narrados (Así, Sentencias de 13 de abril de 1.992; 27 de marzo de 1.993 y las numerosas en la primera citadas), siendo suficiente con que el "factum" recoja los elementos constitutivos del delito o delitos por que se pena en el Fallo (Sentencias de 20 de enero y 23 de abril de 1.993). En consecuencia, y prescindiendo de aquellas alegaciones del recurso hechas sobre puntos inexistentes en el "factum"o que se consideran no coincidentes con lo actuado, punto estos últimos que nada tienen que ver con esta falta formal (Sentencia 21 de junio de 1.993), sino que deben denunciarse por otras vías casacionales; es lo cierto que ninguna de las frases reseñadas es incomprensible y que, las supuestas vaguedades sobre algunos aspectos de la relación entre lo ocupado y los condenados - que la sentencia recurrida defiere para su análisis en los Fundamentos de Derecho de la misma, los que integran el hecho probado en aquellos puntos que por ello quedan así esclarecidos - no causarían en último término perjuicio al recurrente pues le permitiría discutir por la vía de fondo su responsabilid en base a tales supuestas imprecisiones, como luego veremos que en efecto hacen. Por último basta decir que la omisión de datos o precisiones intrascendentes para la calificación de los hechos, como serían las circunstancias de la vigilancia policial o quien concretamente introdujo la droga (de la que todos disponían) en el piso donde,se ocupó,ni son vicios suficientes para integrar la falta, ni el Tribunal juzgador viene obligado a declararse sobre extremos accesorios de los hechos o que no considere debidamente esclarecidos o probados (Sentencias de 20 y 27 de enero de 1.993).

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo también por forma, se ampara en el nº 3º del art. 851 L.E.Cr., al entender que no se resuelven en la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa, concretamente los referidos: 1º, a la prueba pericial caligráfica practicada en el juicio, 2º a la falta de práctica de la prueba pericial del Profesor Sesmero, por lo que se conculcó el principio de contradicción, 3º los testigos que declararon en el juicio dejaron acreditados que los grafismos realizados en el libro de contabilidad del bar fueron hechos por persona distinta a Franco.

Los supuestos vicios denunciados nada tienen que ver con la falta formal que se dice cometida. La incongruencia omisiva o "fallo corto" consiste en la no resolución de las cuestiones jurídicas propuestas en sus conclusiones por las partes y la doctrina de esta Sala expresamente ha excluído de ese vicio procesal las cuestiones de hecho (Sentencias de 27 de enero, 25 de marzo y 1 de junio de 1.993 y las numerosas en ellas citadas). En consecuencia, refiriéndose las cuestiones que se dicen planteadas y no resueltas al valor o apreciación de ciertos extremos de la prueba practicada u omitida en el acto del juicio, no se da en el hecho probado el vicio que incorrectamente se denuncia. Ello sin olvidar que la Sala ha resuelto ya implícitamente esas cuestiones al valorar la prueba, analizándola en el Fundamento jurídico sexto y establecido comprobado aquello que, a virtud de la facultad que le confiere el art. 741 L.E.Cr., estimó lo había sido en la causa.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por violación de los arts. 11 y 5 L.O.P.J. en relación con el art. 24 C.E., por producirse indefensión derivada de la conculcación del principio de contradicción al no intervenir la representación del recurrente en las pruebas de los dictámenes periciales. Se refiere al dictamen del Profesor Sesmero, ratificado a presencia judicial, pero que no compareció en el acto de la vista, aduciendo el recurrente que por ello el Ministerio Fiscal renunció a su derecho a la prueba, decayendo así en su acusación.

La alegación no se ajusta a los méritos de la causa, pues lo realmente ocurrido fue que el Dr.Francisco Sesmero Pérez, Archivero Bibliotecario y Perito calígrafo emitió, previo nombramiento por el instructor,un dictámen pericial calígrafico obrante a los folios 512 a 517 del sumario y ratificado a presencia judicial al folio 518, el día 23 de mayo de 1.985, fecha en que el recurrente estaba ya procesado y compareció en la causa con abogado y procurador, habiendo tomado conocimiento de las actuaciones. En la citada diligencia de ratificación no estuvieron presentes ni el Ministerio Fiscal ni los representantes de los procesados. Pero tampoco ninguna de esas partes propuso para el juicio oral el informe de dicho perito, ni como prueba pericial ni por la vía indirecta de citarlo en la documental con referencia al dictámen presentado en el sumario. Por ello, no habiendo propuesto esa prueba el Fiscal y no habiéndose practicado en el acto del plenario, mal puede hablarse de indefensión, tratándose en realidad de una cuestión de valoración y eficacia de tal prueba, discutible por la vía de la presunción de inocencia, que es objeto de otro motivo del recurso.

El presente motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Los motivos cuarto, quinto, séptimo y octavo plantean, por las incorrectas vías de los arts. 849.1 y 2, pero esencialmente acogiéndose a los arts. 5 y 11 L.O.P.J.,la violación de los principios de contradicción y defensa, nulidad de la prueba y presunción de inocencia, lo que en el fondo es una cuestión única, la de la existencia de actividad probatoria de cargo válida para declarar la culpabilidad del recurrente, por lo que al reconducirse los tres motivos a la misma cuestión, deben examinarse conjuntamente.

Esencialmente las alegaciones que se formulan para acreditar la falta de prueba de cargo válida en contra del recurrente son las siguientes: 1º Las diligencias de registro no se practicaron con cumplimiento de las normas procesales previstas en los arts. 545 a 548 de la L.E.Cr., y concretamente con la presencia de Secretario que previene el art. 569 de dicha Ley. 2º La prueba pericial de análisis de la droga es radicalmente nula al efectuarse por parte del Cuerpo Nacional de Policía y no por peritos que por sus conocimientos científicos puedan evacuarla, así como no fue sometida a contradicción, siendo además dictaminada por un solo perito y no por dos, como debiera al tratarse de un procedimiento ordinario. 3º Que respecto a los supuestos libros de contabilidad, la prueba caligráfica propuesta por el recurrente para el acto de la vista - Perito Profesor Jorge- acreditó que aquel no tenía intervención alguna en su confección. 4º Al folio 185, la Policía reitera al Colegio de Abogados de Bilbao la solicitud de nombramiento de letrado de oficio para el recurrente y al no presentarse ninguno, se le recibe declaración sin asistencia de Letrado, lo que es contrario a la Constitución y a cualquier tipo de ordenamiento jurídico punitivo . Alega también que se le compelió en Comisaria a confeccionar un cuerpo de escritura, sin notificársele el derecho a no declarar contra sí mismo. Al folio 18 consta también que el recurrente solicita Letrado de elección y no se le asignó. 5º En cuanto al análisis de la droga es defectuoso, faltando el análisis de calidad y cantidad y analizándose sólo unas muestras, sin que fueran citadas las partes a la diligencia de destrucción de la droga, previo dictarse el Auto correspondiente, al efecto de proponer prueba contradictoria.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas estas se encontraron en el piso NUM001del domicilio NUM000de la CALLE000, sin que existan pruebas que relacionen esas armas con el recurrente, pues el encontrarse en el piso no quiere decir que él las introdujera, dispusiera de ellas, ni siquiera que supiera donde se encontraban.

Además de ello analiza el resultado de las declaraciones de algunos testigos de defensa, entendiendo, contra la apreciación de la Sala "a quo", que le exculpan, al afirmar uno de ellos que había hecho anotaciones en el libro diario y que correspondían al juego de dardos del bar.

Aparte de que no todas las alegaciones se acomodan a los méritos de la causa y se hacen respetando la debida lealtad procesal, lo esencial de la voluntad impugnatoria del recurso obliga a valorar si en autos hubo o no prueba de cargo válida suficiente para que el Tribunal juzgador formase convicción, en los términos del art. 741 L.E.Cr., sobre la participación del recurrente en los hechos penados y su consiguiente culpabilidad, único punto que,como es sabido,a esta Sala compete en la sede procesal del tema debatido.

a).- Lo primero que hay que decir es que la mayor parte de los problemas planteados en el recurso ya han sido abordados por el Tribunal de instancia y resueltos en su sentencia. Así ocurre con las alegaciones sobre los defectos procesales de los registros efectuados, previa autorización judicial pero sin la asistencia del Secretario del juzgado, en los domicilios de Romeoy del recurrente, los que expresamente fueron estimados inválidos procesalmente por la Sala, la que declaró ya que no puede tenerse en cuenta el contenido de las actas de entrada y registro levantadas al efecto (Fundamento Jurídico Segundo,"in fine"). Por lo que la alegación sobre ese punto realizada en este recurso es supérflua y redundante.

Otra cosa es el registro efectuado en el domicilio de Alexander, sito en el nº NUM002.NUM001NUM001de la calle DIRECCION000, que la Sala declara válido al consentir el titular, que estaba presente, se practicada sin la asistencia de testigos, pues no sería la ausencia de estos lo que determinaría su invalidez procesal si se hubiese hecho bajo fé del fedatario judicial, la que no necesita ser avalada por otros medios (art. 281.2 L.O.P.J.) (Sentencias de 15 de noviembre de 1.991; 3 de febrero; 1 de marzo 20 y 21 de mayo de 1.993), sino que es la ausencia de tal fedatario lo que determina su nulidad (Ver, por todas, las Sentencias de 1 de enero y 14 de mayo de 1.993 y las demás en ellas citadas). Por lo que también a este registro debe extenderse la anteriormente citada declaración de la Sala "a quo" de la falta de contenido probatorio del acta en él levantada, aunque el titular de tal domicilio, también condenado en la causa, no haya denunciado tal vicio ni recurrido la Sentencia.

Pero aún así, el grueso de la prueba incriminatoria (5 kilos, 800 gramos de heroína y las pistolas reseñadas en el "factum") corresponde a lo ocupado e intervenido en el piso NUM001del inmueble nº NUM000de la CALLE000de Bilbao. Registro que, aunque fuera llevado a cabo sin haber obtenido la previa autorización judicial, era válido por no estar habitado tal piso, ni constituir el domicilio de persona alguna. Este último punto ha quedado debatido, motivado y resuelto fundadamente en la Sentencia de autos, donde se explicitan todos los extremos probatorios que el Tribunal tuvo en cuenta para considerar que tal piso no estaba habitado y era destinado por los acusados para almacenar la droga y útiles para su manejo, pesaje y empaquetado, amén guardar el producto del tráfico de aquella droga y las armas ocupadas.

Siendo esto así, es evidente que dicho piso caía fuera de la tutela constitucional del art. 18 C.E. La S.T.C. 22/84, de 17 de febrero ha declarado que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohibe la entrada y registro en un domicilio y la que impone la garantía de su privacidad. Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación o, como dice el art. 554.2 L.E.Cr. "el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia" . Lo que es evidente que no era el caso del piso de la CALLE000a que nos estamos refiriendo, pues nadie residía en él ni lo utilizaba como vivienda permanente o accidental. Y la Constitución y la Ley ordinaria claramente refieren la exigencia de la autorización judicial para la entrada y registro domiciliario, pero no para registrar lugares que no constituyen domicilio o vivienda de alguien y que son utilizados con otros fines instrumentales, como el de almacenamiento, por lo que para ellos no rige la protección constitucional y legal de los arts. 18.2 C.E. y 545 L.E.Cr. (Sentencias de 21 de diciembre de 1.992; 26 de febrero, 6 de abril y 10 de junio de 1.993). En consecuencia la entrada policial en el local citado cuando existían fundadas sospechas,obtenidas a lo largo de una intensa investigación y tras detener a los inculpados portando droga, de que en él se encontraban huellas, efectos y cuerpos de un delito, no incurrió en vicio de entidad suficiente como para declarar su nulidad e inexistencia, teniendo la fuerza probatoria que, de las declaraciones de los Policías que efectuaron el seguimiento policial e intervinieron los efectos presentados al Juzgado, el Tribunal juzgador, haya obtenido a través de la inmediación en la recepción contradictoria de sus testimonios en la vista oral, en los términos del art. 741 L.E.Cr.

  1. En cuanto a los informes periciales sobre la naturaleza, composición y peso de la droga, el recurrente hace una alegación parcial y que oculta datos fundamentales. En la causa - por cierto, tramitada como sumario de urgencia y no como ordinario, como erróneamente afirma el recurso - existen dos informes de tal clase: uno del Gabinete Central de Identificación de la Dirección General de la Policia (fº 298) que está realizado por dos especialistas (y no por uno sólo, como equivocadamente dice el recurrente), cuyos números identificativos se señalan; y otro, practicado por la Dirección Provincial de Alava del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 311) (cuya existencia silencia y hasta niega implícitamente el recurso),también llevado a cabo por persona experta con título de "Inspector farmaceútico". Sus resultados, que gozan de la fiabilidad de todo informe oficial, no fueron cuestionados formalmente por el acusado, que ni pidió se citara a dichos peritos como prueba para ser contrainterrogados en la vista oral, ni propuso otra prueba contradictoria, ni en la causa, en la que estaba persona, ni en su calificación.Aún así, pudo debatir la cuestión en el juicio oral en régimen de contradicción, lo que no consta haya hecho. Por lo que el Tribunal juzgador estaba en condiciones de valorar tal prueba pericial preconstituída en la causa, con las facultades y en los repetidos términos del art. 741 L.E.Cr. (Sentencias de 6 de febrero, 13 de marzo y 25 de mayo de 1.993 y la doctrina del Tribunal Constitucional y esta Sala en ella citada).

c).- En cuanto a los libros de contabilidad no es cierto que, como afirma una vez más sin base procesal el recurrente, el perito por él propuesto informara concluyendo que sus anotaciones no correspondían a la mano del acusado, ya que tal perito sólo informó sobre la letra de un sobre y una carta que a aquél le fueron ocupados (fº 146 a 152 del rollo de la Sala de instancia), siendo tal informe el que ratificó en el acto del juicio (Acta del mismo, fº 81 y 81 vtº). El informe pericial sobre los libros de contabilidad se había verificado (como se dice ya, en el Fundamento Jurídico Tercero) en el sumario.

Pero es que además, el Tribunal dispuso de otra clase de prueba para valorar la pertenencia de aquellas anotaciones al acusado, en cuanto éste en el juicio y para justificar tal pertenencia, alegó que había sido presionado en Comisaria para rellenarlos, bajo dictado policial, lo que constituye una confesión implícita de que tales anotaciones eran de su mano. Y como quiera que la Sala razona del examen de los diferentes folios y libros, en cuyos distintos lugares aparecen anotaciones coincidentes con los nombres del papel que le fue ocupado al ser detenido, que,de un lado, aquellas anotaciones no pudieron realizarse en un mismo momento o acto, y, de otro, que correspondían a la contabilidad de las ganancias del tráfico de drogas que el recurrente llevaba, tal apreciación probatoria ha de tenerse por correcta ya que la argumentación del motivo es notoriamente especiosa e insuficiente para destruir la convicción de la estimación probatoria del juzgador.

d).- Por último hay que señalar que la alegación de que al no recibirse contestación a la comunicación dirigida al Colegio de Abogados para que se le designara Letrado de oficio, se les recibió declaración a los tres detenidos sin tal asistencia, siendo por ello ilegal la misma, aparte de que los folios que cita se correspondían con otra clase de diligencias, examinada la causa, resulta que tales alegaciones no se acomodan con la verdad que resulta de la misma,pues en ella figura, de un lado, que a los acusados le fueron notificados sus derechos (el acta de la notificación de los mismos formulada al recurrente obra al fº 37) y, de otro, que al manifestar no querer declarar en sede policial y si hacerlo ante el Juez, no se les recibe tal declaración, siendo la primera que presta el acusado ante el Juez de Instrucción, con asistencia de Letrado cuyo nombre figura en ella y que con aquel firma la transcripción de la misma (f. 64 y 65), declaración prestada tras una nueva notificación de sus derechos constitucionales y procesales por parte de dicho Juez (fº 59). Por lo que no se ha producido ni la inasistencia letrada, ni la indefensión ni la recepción de declaración incostitucional que se alega en el motivo.

Finalmente, la conexión del recurrente con la droga ocupada y las armas intervenidas, así como el estar unas y otras bajo su disponibilidad compartida, aparecen motivadas en la sentencia, en base a un razonamiento lógico, que parte de los hechos probados y conduce al Tribunal, en el ejercicio de sus funciones de juzgar (art.117.3.C.E) y valorar la prueba en conciencia (art. 741 L.E.Cr.), a la convicción inculpatoria que sienta en su sentencia, convicción que obtiene a través de unas conclusiones cuya racionalidad no puede ser desconocida. Al respecto son de destacar los extremos sobre las gestiones previas hechas por el recurrente para alquilar el piso de la CALLE000, aunque formalmente terminara como arrendatario otro co-reo, por lo que la deducción de que del piso y su contenido disponían los tres acusados, es lógica y se acomoda a los antecedentes de hechos probados.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El sexto motivo del recurso postula, al amparo del nº 2º del art. 849 L.E.Cr., la existencia de un error del Tribunal en la apreciación de la prueba, que el recurrente pretende deducir de un análisis de declaraciones policiales en el atestado, las declaraciones de testigos sobre el contenido de los libros, la afirmación de la policia de encontrarse estos en clave,la recepción de la declaración en sede policial, sin asistencia letrada (cita el fº 185, que corresponde a otras diligencias que son además sumariales) y la solicitud de que se le nombre letrado de oficio sin que se le asignara (fº 183, nuevamente correspondiente a otra diligencia); el que se detuviera a una persona, poniéndola luego en libertad, lo que implica un error policial; la falta de análisis de calidad y cantidad de la droga y las declaraciones de testigos e inculpados.

Dada la vía utilizada, dirigida expresamente a denunciar un error cometido por el juzgador al apreciar la prueba de los hechos que declara como probados, es obvio que hay que prescindir de todo aquello que se refiere a supuestos errores policiales y a incorrecciones procesales de las diligencias - de otra parte inexistentes y alegados sin base en los autos, como ya se dijo en el Fundamento Jurídico anterior - que serían materias ajenas a lo que es el contenido propio de la via impugnatoria elegida en este motivo por el recurrente. Y ya centrados en lo que puede ser objeto del presente motivo, la alegación del error de hecho del Tribunal no puede basarse más que en pruebas documentales y no en pruebas personales, como son las declaraciones de inculpados, testigos y peritos, aunque consten en el acta del juicio oral (Sentencias de 17 y 23 de febrero y 29 de marzo de 1.993, entre otras muchas). Máxime cuando la pericial se invoca incompleta y afirmando carencias que no tiene,y la Sala ha aceptado, sin apartarse de ellas,las conclusiones de los peritos que incorpora a su Sentencia.(Ver por todas la sentencia de 27 de enero de 1.993).

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Los motivos noveno y décimo del recurso denuncian, bajo el amparo procesal del nº 1º del art. 849 L.E.Cr.,la infracción del art. 254 C.P., en cuanto, de un lado, se le imputa al recurrente la tenencia de una escopeta de caza, cuya posesión no constituye delito y, de otro, falta en dicho recurrente el elemento subjetivo (sic) de la disponibilidad o disposición del arma.

Respecto a la primera alegación baste decir que, aunque en el "factum" se reseñe la ocupación de una escopeta de caza, junto con las dos pistolas también intervenidas, la condena se produce por un único delito de tenencia ilícita de armas, para cuya existencia basta con la tenencia de aquellas armas cortas, por lo que es indiferente e irrelevante para el fallo se estimara o no la ilicitud de la posesión de la escopeta. Máxime cuando lo realmente aplicado es el nº 1º del art. 255 C.P.,aplicación fundada en el hecho de estar limado el número identificativo de una de las pistolas (concretamente la Astra modelo 1921).

En cuanto a lo segundo, aparece correctamente señalada en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia la inferencia de que las armas reseñadas se encontraban a disposición de los tres acusados, todos los que las coposeían, ya que se declara probado en dicho Fundamento que todos ellos accedían libre y reiteradamente al piso donde las armas se encontraban (y para cuyo alquiler hicieron los tres gestiones) y donde guardaban además la droga objeto de su tráfico y los instrumentos para comercializarla, por lo que no cabe alegar ni ignorancia de su existencia ni falta de disponibilidad sobre las mismas, pues a ellas libremente tenían acceso cada vez que visitaban el piso, fuera colectivamente fuera individualmente. Se da,pues, en el caso un supuesto de lo que la jurisprudencia denomina "tenencia compartida", forma de coautoría en esa clase de delitos conectada con el concepto civil de co-posesión y que representa un goce plural del arma y la posibilidad de disponer de ella cuando se estime oportuno, que es lo que según la sentencia recurrida ocurría en el hecho de autos (Ver por todas, la Sentencia de 19 de febrero y 13 de diciembre de 1.9911 y 20 de enero de 1.993).

Ambos motivos deben ser desestimados.

B).- RECURSO DE Romeo.-

SEPTIMO

El primer motivo de este recurso denuncia oscuridad del hecho probado al no precisar cuales son los hechos imputados al recurrente que han quedado probados. Para ello se basa en un análisis de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia que, a su juicio, no responden al resultado de las pruebas.

El defecto formal que se denuncia consiste, según se dijo ya en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, en la ausencia de la estructura comunicativa del "factum", de modo que éste, en su totalidad o parcialmente no se haga comprensible para los destinatarios de la resolución. Como dice la Sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 1.993, cuando lo que la Sentencia expresa es comprensible por si mismo no cabe apreciar falta de claridad, y menos aún si la argumentación del recurso consiste en contrastar el hecho probado con los Fundamentos jurídicos, cuestión que como señala también la Sentencia citada es ajena al quebrantamiento de forma previsto en el Art. 851.nº L.E.Cr.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El segundo motivo del recurso se formaliza al amparo del nº 2º del Art. 849 L.E.Cr., denunciando la violación de la presunción de inocencia, con argumentos paralelos al motivo cuarto del otro recurrente, por lo que ha de ser desestimado por las mismas razones que aquel, expuestas en el Fundamento jurídico CUARTO de esta resolución. Con tanto más razón en este caso cuanto que al recurrente le fue ocupada al ser detenido junto a sus co-acusados en la calle, un juego de llaves del portal y piso, que utilizaban como almacén de la droga, y 406 gramos de glucosa en polvo, sustancia habitualmente utilizada para "cortar" la droga, lo que pudo valorar el juzgador como elemento racionalmente inculpatorio.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

El tercer motivo plantea por la vía del nº 1º del Art. 849 L.E.Cr., la infracción de los arts. 344 y 254 y 255 C.P. en cuanto se afirma que no existe precisión sobre los antecedentes del caso, ni declaración inculpatoria ante la policía que permitan imputar al recurrente tales delitos, los que la Sentencia le atribuye con una total falta de fundamento.

Dada la vía de recurso utilizada los hechos probados deben ser respetados, por lo que ha de admitirse la declaración de la Sentencia de que los tres acusados participaron en tales delitos y tenían el acceso libre a la droga y armas ocupadas y que estaban a su disposición. A mayor abundamiento, se reproduce la motivación en que se basa en el Fundamento Jurídico Quinto,de esta resolución respecto a la existencia de una tenencia compartida en las armas ilícitamente poseídas.

El motivo debe ser desestimado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA E INFRACCION DE LEY, interpuesto por los recurrentes Francoy Romeocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 5 de diciembre de 1.991, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso por iguales partes.

Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Ferreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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