STS 1427/2000, 21 de Septiembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Huelva instruyó Sumario con el nº, 2/95 contra J.V.F.Y.J.G.M. que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 7 de mayo de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   Probado, y así se declara, que: Hasta el día 20 de enero de 1995 la procesada J.G.M., de 51 años, oligofrénica de coeficiente 47, afecta de depresión mayor, guardaba en su domicilio de calle Dalia,

   7,3 B de Huelva un envoltorio conteniendo varias bolsas de heroína y cocaína que su vecina del 3 A, la también procesada J.V.F., de 49 años le había entregado como en otras ocasiones, para evitar su descubrimiento, y conociendo que ésta, con la que mantenía una buena relación de vecindad, se dedicaba a la venta de las referidas sustancias; consciente del riesgo que asumía, J.G. dijo a J.V.

   que le daba miedo, tranquilizándola ésta con que nadie se enteraría; y en otra ocasión, le había entregado veinticinco mil pesetas, en atención al servicio que su vecina la Sra. G. le prestaba.

   Sobre las 9.15 horas de ese día, los Agentes de Policía núm. 15.974,

   16.553, 23.776, 41.006 y 47.316 integrantes del Grupo de Estupefacientes, habilitados judicialmente para el registro domiciliario de la vivienda de la Sra. G.M., obtuvieron la entrega por ésta de aquel envoltorio que guardaba en un armario de su casa sin conocimiento de su manido J.P.M.

   presente en el acto de registro, en el que también se intervino la cantidad de 114.980 ptas, en metálico repartido entre diversos monederos. La droga guardada por J.G.M. tenía por destino la ulterior entrega a terceros por J.V.F. que se la había confiado, y una vez analizada resulto contener el envoltorio tres lotes: 1.- cocaína (99,66 gramos y 68,5% de pureza en primer análisis, y 97,57 gramos y 49,78% de pureza en segundo análisis). 2- heroína (83,88 gramos con 36,66% de pureza, según sanidad, y 29,66% según toxicología).

   3- Heroína (96,2 gramos con un 41,27 de pureza en primer análisis y 95,93 gramos y 39,45% de pureza en análisis de toxicología).

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

   CONDENAR a las acusadas J.V.F.Y.J.G.M., como coautoras de un delito de tenencia para el tráfico de estupefacientes de grave daño, con la circunstancia eximente incompleta de disminución psíquica de la segunda, a las penas de PRISION MENOR DE CINCO AÑOS para la primera y de UN AÑO para la segunda, Y multa de cien millones cien (100.000.000) pesetas para cada una de ellas con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de impago, y a las accesorias de suspensión para cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes.

   Declaramos la insolvencia de dichas acusadas, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que han estado detenidas o en prisión preventiva por esta causa.

   Devuélvase a J.G.M. la cantidad de ciento catorce mil novecientas ochenta pesetas que le fue intervenida".

3. - Por dicha Audiencia con fecha 1 de junio de 1998 se dictó Auto de Aclaración del tenor literal siguiente:

   "En la Ciudad de Huelva, a 1 de Junio de 1998.- I-ANTECEDENTES. 1.- Recaída sentencia en el procedimiento de referencia, fue notificada a las partes. 2.- Por el Ministerio Fiscal se solicita aclaración sobre la cuantía de la multa impuesta, por error en su determinación, y que se acuerde la retención de la cantidad intervenida a J.G.M. en tanto no satisfaga las responsabilidades pecuniarias, y entre ellas la multa. II.- RAZONAMIENTOS JURIDICOS. 1.- Se trata de un evidente error material, a corregir conforme al art. 161 L.E.Criminal, la cuantía de la multa impuesta, resultado de haber transcrito la que se pedía por el Ministerio Fiscal, sin rebajar un grado como corresponde por la calificación conforme al tipo básico del art. 344 y no el subtipo agravado del art. 344 bis a) 3 del Código Penal de 1973. La cuantía de la multa es de medio y un millón de pesetas respectivamente, cuya corrección no supone perjuicio, sino al contrario, para las acusadas. 2.- La devolución acordada del dinero intervenido es el resultado de haber desestimado la petición de su comiso, por no acreditarse su procedencia delictiva. Claro está que en la pieza de responsabilidades pecuniarias deberá acordarse su embargo tan pronto como requerida de pago la interesada deje de atender a tales responsabilidades. Por todo ello este TRIBUNAL DECIDE: Aclarar la sentencia de 7 de mayo pasado y rectificar para reducir a QUINIENTAS MIL Y UN MILLON DE PESETAS la cuantía de las multas impuestas a las acusadas J.G.M. y J.V.F. respectivamente, y señalar que la cantidad de ciento catorce mil novecientas ochenta pesetas intervenidas

   a J.G.M. será embargada sin llegar a devolvérsele caso de no atender al requerimiento de pago de sus responsabilidades pecuniarias, entre ellas la multa impuesta en la correspondiente pieza separada, con revocación en su caso del Auto de insolvencia recaído."

4. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y las procesadas J.G.M. Y J.V.F., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

5. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, indebida inaplicación del art. 344 bis a) 3º del CP de 1973.

6. - El recurso interpuesto por la representación de la procesada J.G.M., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Unico.- Infracción de ley, con base en el nº 1 Y 2 del art. 849 LECr, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, presunción de inocencia.

7. - El recurso interpuesto por la representación de la procesada J.V.

   F., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infringido el art. 24.2 de la CE. Segundo.- Al amparo del art.

   849.2 de la LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba.

8. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 12 de septiembre del año 2.000.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a J.G.M. y a J.V.F. como coautoras de un delito contra la salud pública, porque la primera guardaba, por encargo de la segunda, la droga (heroína y cocaína) con la que esta última comerciaba.

A J.G.M., por ser oligofrénica con un cociente intelectual del cuarenta y siete por ciento, además de padecer una depresión mayor, se le apreció la eximente incompleta del art. 9.1 en relación con el 8.1 y se le impusieron las penas de 1 año de prisión menor y multa de 500.000 pts. por aplicación del art. 344, todo ello con referencia al CP 73.

A J.V.F., por el mismo delito sin circunstancias modificativas, se le impuso la de 5 años de la misma privación de libertad además de una multa de 1.000.000 pts.

Las referidas multas se concretaron en auto de aclaración de la mencionada sentencia dictado a petición del Ministerio Fiscal.

Ahora recurren en casación las dos condenadas y el Ministerio Fiscal.

Tal y como razonamos a continuación, únicamente ha de estimarse el motivo único de este último recurso, pues efectivamente debió apreciarse la agravación específica del nº 3º del art. 344 bis a) del CP

73 por la notoria importancia de las cantidades de droga aprehendidas, ya que han de sumarse, en la debida proporción, las relativas a la heroína y cocaína ocupadas.

Recurso de J.G. M..

SEGUNDO.- Aparece formalmente mal confeccionado, pues en su motivo único se agrupan alegaciones diversas que tendrían que haber sido objeto de motivos separados. Pero ello no nos excusa de entrar en su examen, en aras de una mejor protección del derecho a la tutela judicial efectiva del art.

24.1 CE, distinguiendo las tres cuestiones que se plantean.

TERCERO.- La primera de estas cuestiones, se refiere al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE que se dice vulnerado en la sentencia recurrida con cita del art. 5.4 LOPJ, aduciendo inexistencia de prueba de cargo.

Ciertamente tal prueba existió, practicada en el juicio oral con las garantías propias de este acto solemne.

Se realizó, con la debida autorización judicial, un registro en casa de J.G.M. y en el transcurso del mismo esta señora entregó voluntariamente a la policía un paquete, que contenía la droga objeto de este proceso, al tiempo que decía que era de "la Aceituna", apodo con el que se conocía a J.V.F.. Así lo declararon tres policías en el acto del juicio oral.

En dicho acto solemne, al declarar J.G.M., negó lo que había manifestado antes en el trámite sumarial. Se leyeron los folios 14 y 15, que eran sus declaraciones hechas ante la policía en las que confesaba su participación en los hechos e implicaba a la otra coprocesada, luego ratificadas ante el juzgado (folio 27), y dijo que no se acordaba.

Respecto de lo aducido con referencia a que ignoraba el contenido del paquete, entendemos que hubo una razonable prueba de indicios o inferencias. Como dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 1º), J.G.M. sabía que eran drogas y que las vendía su vecina, pues de otro modo no se podría explicar que ella dijera, en las referidas declaraciones sumariales (folios 14, 15 y 27), que tenía miedo y que ese miedo lo había vencido porque J.V. le había manifestado que nada pasaría si nadie se enteraba, ni tampoco se explicaría que en ocasión anterior hubiera recibido 25.000 pts. de esta última por tal clase de servicio.

Por otro lado, las enfermedades padecidas por la señora G.M. no la impiden tener ese conocimiento respecto del mencionado contenido del paquete, aunque ello sea con una imputabilidad disminuida, extremo al que luego nos referiremos.

En conclusión, hubo prueba, practicada en el juicio oral, sobre el delito y la participación en el mismo de J.G.M.: una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- La segunda de las cuestiones planteadas en este motivo único del recurso de J.G.M. aparece amparada en el nº 2º del art.

849 LECr, aduciendo al efecto los diferentes pasajes e informes del proceso relativos a las enfermedades padecidas por esta señora, como justificación del pretendido error en la apreciación de la prueba.

Cierto es lo alegado aquí por la defensa de la recurrente en cuanto a la existencia de diferentes informes, coincidentes en lo sustancial, en relación a las circunstancias personales de esta señora que han de tener una evidente influencia en su imputabilidad: Tenía 49 años cuando ocurrieron los hechos aquí enjuiciados. Apenas sabía leer y escribir, se casó con 21, tuvo dos hijos y uno de ellos falleció cuando tenía ocho años. A raíz de este suceso J. viene sufriendo depresiones. Cobra una pensión por su bajo cociente intelectual, de un 47 por ciento. Y en el juicio oral a petición del Ministerio Fiscal fue reconocida por un médico forense que dictaminó que se encontraba en condiciones de ser interrogada aunque sólo con preguntas cortas y directas.

A la vista de todo ello, la sentencia recurrida, en su relato de hechos probados, dijo que se trataba de una "oligofrénica de coeficiente 47, afecta de depresión mayor", expresión demasiado sucinta, pero que en el caso es suficiente para justificar la eximente incompleta apreciada y excluir su aplicación como completa solicitada en la instancia, solicitud ahora repetida en casación tras hacer un minucioso estudio de la diferente documentación aportada.

Desde luego no hubo error en la apreciación de la prueba, que es lo denunciado por esta vía del nº 2º del art. 849.

QUINTO.- Veamos ahora qué ocurre con lo que constituye la pretensión fundamental esgrimida en este motivo único del recurso de que estamos examinando.

Se alega como base procesal el nº 1º del art. 849 LECr y se solicita que anulemos la sentencia recurrida y la sustituyamos por otra en la que se aplique la eximente completa del art. 8.1 CP 73, en atención a las mencionadas enfermedades.

Entendemos que no hay fundamento en las actuaciones practicadas en el que apoyarse para que esta eximente hubiera de apreciarse.

En primer lugar hay que decir que nos encontramos con unas anomalías psíquicas que tienen una permanencia en el tiempo, particularmente en cuanto a la más importante de las dos sufridas, la oligofrenia, de modo tal que cabe afirmar que la situación mental de la acusada cuyo recurso estamos examinando era, en el momento de la celebración del juicio oral, sustancialmente la misma que existía cuando tres años antes había participado en los hechos a que nos estamos refiriendo. Por ello podemos decir aquí que, si realmente hubiera existido una anomalía tan profunda que le hubiera impedido comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, el Tribunal lo hubiera detectado, al escuchar sus manifestaciones, máxime tras oír el dictamen del médico forense que allí mismo dijo que Josefa estaba en condiciones de declarar aunque tendrían que hacerse preguntas cortas y directas. Puede tener dudas un Tribunal en tales circunstancias respecto del mayor o menor grado de la disminución de la imputabilidad; pero, con tal dictamen médico, y con los informes periciales prestados después en el mismo acto del juicio sobre el alcance de las deficiencias psíquicas padecidas, si hubiera existido la anomalía mental en el grado que solicita la defensa, lo habría apreciado con facilidad la Sala de instancia.

Del propio texto del acta del juicio oral, donde se consignan las contestaciones dadas por la acusada, se deduce que es de todo punto impensable que a una persona que así se expresa, incluso con cierta malicia al tratar de exculpar a su coacusada y al propio tiempo justificar la procedencia del dinero ocupado en el registro de su domicilio, se le pudiera aplicar la eximente que aquí se pretende.

En cuanto a la oligofrenia, diagnosticada y medida en los informes mencionados, con el resultado de un 47 por ciento de cociente intelectual, es conocida la doctrina de esta Sala (véase por todas la S. de 31.7.98) que, en tales casos de oligofrenia no profunda, solo aprecia la eximente incompleta que en el caso aplicó la sentencia recurrida.

Y con referencia a la depresión, también sufrida por la recurrente, tampoco puede producir la eficacia pretendida. Ciertamente pudo afectar a la voluntad y, unida a la oligrofrenia, pudo aumentar la intensidad de la disminución de las capacidades del sujeto afectado; pero ello sólo a los efectos de medir el grado de disminución de esas facultades de conocer y querer, no para que en base a esa conjunción de anomalías, pudiera llegarse a considerar que tales capacidades quedaron anuladas.

Recurso de J.V.F..

SEXTO.- En el motivo 2º de este recurso, por el cauce del nº 2º del art.

849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se pretende fundar en el contenido de las declaraciones de una y otra de las acusadas, en base a las contradicciones que se aprecian en las que prestó la coimputada señora G.M. frente a la firmeza en su negativa por parte de la otra procesada.

De modo evidente ha de rechazarse este motivo 2º, pues las declaraciones prestadas por los acusados o testigos no constituyen prueba documental apta para acreditar el error en la apreciación de la prueba a que se refiere el nº 2º del art. 849 en que este motivo 2º se ampara. Las alegaciones que aquí se hacen son más propias de lo que se aduce en el motivo 1º relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que constituye el contenido del motivo 1º que examinamos a continuación.

SEPTIMO.- En este motivo 1º, al amparo del art. 849.1º LECr, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, aduciendo la inexistencia de prueba con relación a la intervención en los hechos que la sentencia recurrida atribuye a J.V.F..

Ciertamente no existió tal vulneración.

Ya ha quedado expuesto antes cómo J.V.F. fue implicada en los hechos por parte de la otra procesada en sus primeras declaraciones prestadas en Comisaría (folios 14 y 15) y ratificada luego en el Juzgado (folio 27).

Después, en el acto del juicio oral, declararon como testigos tres policías que habían participado en el registro practicado en el domicilio de J.G.M. y que dijeron cómo ésta, en el transcurso de esa diligencia, había entregado voluntariamente el paquete diciendo que se lo había dado su vecina "la Aceituna" (J.V.F.

) para que se lo guardara, paquete que contenía la droga objeto de este procedimiento.

Al declarar en el plenario dicha J.G.M. lo hizo negando lo que antes había manifestado en el transcurso de la instrucción, por lo que, a petición del Ministerio Fiscal, se leyeron sus anteriores declaraciones de los folios 14 y 15, a lo que replicó diciendo que no se acordaba de nada y que, tanto antes como en ese momento, no se encontraba bien de sus facultades mentales.

Como bien dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 1º)

"ninguna razón se aprecia en J.G. para mentir en este extremo imputando a su vecina con la que se llevaba bien".

Luego, la misma sentencia de instancia (fundamento de Derecho 3º) al examinar las enfermedades mentales sufridas por dicha J.G., pone de relieve cómo las dificultades de movilidad y actividad, propias de la depresión que ésta padecía, inducen a pensar que tenía que haber otra persona que se encargara de dar a la droga la circulación que era necesaria para el negocio de su venta.

Asimismo en ese fundamento de derecho 3º se rebaten los argumentos que la defensa había utilizado para hacer ver la inocencia de J.V. mediante una exposición que consideramos razonable y que no es necesario repetir aquí.

Como vemos, materialmente hubo prueba de cargo contra J.V., y desde el punto de vista formal entendemos que fue aportada de modo correcto al juicio oral a través de una doble vía: primero, mediante la declaración de los policías que intervinieron en el registro quienes en el plenario declararon sobre la ocupación de la droga y lo que dijo su poseedora respecto de quién se la había dado para guardarla, y después por la lectura en el juicio oral de la declaración de J.G.M. hecha ante la policía, con validez al efecto al haber sido ratificada ante el Juzgado, todo ello con la debida instrucción de sus derechos y con asistencia de letrado en ambas diligencias (folios 13 y 26).

Recurso del Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- Como hemos dicho al principio, ha de estimarse el recurso del Ministerio Fiscal fundado en un solo motivo con base procesal en el nº 1º del art. 849 LECr y en el que se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el nº 3º del art. 344 bis a) CP 73.

Nos encontramos ante la aprehensión de dos sustancias estupefacientes diferentes, heroína y cocaína, ambas pertenecientes a la clase de las que producen grave daño a la salud. Tal y como dice aquí el Ministerio Fiscal, es claro que las cantidades correspondientes a una y otra han de sumarse para determinar si ha de aplicarse o no esta agravación específica de cantidad de notoria importancia, pues así lo requiere el fundamento de la punición de estos delitos, que al propio tiempo también es el fundamento de esta agravación específica: el peligro que para la salud pública se deriva de estos comportamientos relativos al tráfico de drogas tóxicas, peligro que se ve aumentado en proporción a la mayor cantidad de estas sustancias. Si son diferentes las ocupadas habrá que sumarlas en la proporción adecuada para comprobar si en conjunto alcanzan la cifra que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo al respecto, ochenta gramos para la heroína y ciento veinte para la cocaína, en ambos casos con referencia a tales sustancias en estado de pureza, es decir, sin tener en cuenta las que, sin ser tóxicas, acompañan al producto en concreto.

En el caso presente nos encontramos con 62 gramos de heroína pura y 48 de cocaína también pura. Hay que reducir los gramos de cocaína a su equivalente en heroína en la proporción indicada de 120 y 80. Y ello ha de hacerse multiplicando tales 48 gramos por 80 y dividiendo luego por 120, es decir, multiplicando por 2 y dividiendo por 3 con la necesaria simplificación, lo que ofrece un resultado de 32 gramos que, sumados a los 62 de heroína, alcanza un total de 94 que excede del límite de 80 antes referido.

Al mismo resultado se llegaría reduciendo la heroína y cocaína, con lo que alcanzaríamos también una cantidad total superior a los 120 gramos, en concreto 141 gramos.

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulados por J.G.M. y J.V.

F. contra la sentencia que a las dos condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva con fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dichas recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y, en consecuencia, anulamos la mencionada sentencia declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Huelva, con el núm. 2/95 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por delito contra la salud pública contra las procesadas J.G.M. y J.V. F. teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por las razones expuestas en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, ha de aplicarse la agravación específica de cantidad de notoria importancia del nº 3º del art. 344 bis a) CP 73, con la consiguiente repercusión en las penas.

SEGUNDO.- En cuanto a las penas a imponer, procede acordar lo siguiente:

A) Respecto de J.V.F., acordamos imponerlas en el grado mínimo permitido: ocho años y un día de prisión mayor y cien millones una pesetas de multa.

B) Respecto de J.G.M., entendemos que, por la importancia de las enfermedades mentales sufridas, una oligofrenia del 47% de cociente intelectual y una depresión mayor, que limitaron de modo notable su capacidad de conocer e incluso sus facultades volitivas, de tal modo que la hicieron especialmente vulnerable a los requerimientos de su vecina para que le guardara la droga de autos, optamos por bajar dos grados (art. 66 CP 73) partiendo de la pena ordenada en el art. 344 bis a): grado medio de la prisión mayor y multa de 100 a 150 millones de pts., con lo que nos situamos en una pena de privación de libertad que puede alcanzar hasta el grado mínimo de la prisión menor y una multa de 25 millones a 50 millones pts. (art. 76 CP 73). Acordamos imponer la multa en el mencionado límite mínimo (25 millones) y respetar la cuantía de la pena de privación de libertad que acordó la sentencia de instancia (1 año de prisión menor).

TERCERO.- Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

CONDENAMOS a J.V. F. como autora de un delito contra la salud pública relativo a drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo y multa de cien millones una pesetas (100.000.001 pts.); y a J.G.M., como coautora del mismo delito con la eximente incompleta de enajenación, a un año de prisión menor

con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo y multa de veinticinco millones de pesetas (25.000.000 pts.) con arresto subsidiario de dieciséis días, debiendo abonar cada una de tales dos condenadas la mitad de las costas de la instancia.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada y del posterior auto de aclaración.

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