STS 249/2000, 16 de Febrero de 2000
| Ponente | RAMOS GANCEDO, DIEGO |
| ECLI | ES:TS:2000:1131 |
| Número de Recurso | 3548/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 249/2000 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado RAFAEL F.R., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. C.G.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de La Palma del Condado instruyó diligencias previas con el nº 1.318 de 1.997 contra RAFAEL, F.R., y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que con fecha 20 de junio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- El 20 de julio de 1997, y a las 19,15 horas, en las traseras de la discoteca "DONA", situada en los extramuros del pueblo de Almonte, que es lugar frecuentado por toxicómanos, compradores y vendedores de drogas al menudeo, es detectada la presencia del acusado RAFAEL F.R., que llega viajando en un coche marca Ford, matrícula C-8092-T. En un momento dado, se apea del coche, y en el suelo, debajo de una piedra, esconde un envoltorio en cuyo interior hay 22 "papelinas" o dosis individuales de heroína, que tiene preparadas para su venta, y que guarda de ese modo ante la no descartable intervención de la policía con el consiguiente registro personal. La maniobra es advertida claramente por los miembros de la Guardia Civil con TIM núms. 29.429.821 y 75.528.590, que se encuentran en las proximidades con atuendo deportivo, dedicados a hacer deporte. Se aproximan al acusado que, al advertirlos, levanta el capot del motor y simula estar arreglando una avería. Los Agentes intervienen la droga, y prudencialmente deciden posponer la detención del acusado -cuya identidad conocen perfectamente por su dedicación como vendedor de drogas al por menor- para evitar posibles reacciones violentas por parte de los toxicómanos que en esos momentos acuden al lugar del hecho. SEGUNDO.- La sustancia intervenida resulta analizada en el laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes del Mº de Sanidad y Consumo: es heroína, con un peso neto de 0,9150 gramos, y un valor de 15.249 ptas. Se consumió en el análisis.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido CONDENAMOS al acusado Rafael F.R., como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión y a la de MULTA, en cuantía de 40.000 pesetas, a las accesorias de SUSPENSIÓN DE EMPLEO, O CARGO PUBLICO durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales. Declaramos la solvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos el auto dictado por el Instructor. Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que estuvo detenido o en prisión preventiva cuando se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas. Dedúzcase testimonio de las diligencas extendidas por la Sra. Secretaria del Juzgado de Paz de Almonte el 28-4-98, en relación con JUAN M. N.R., y remítanse al Mº Fiscal a los efectos oportunos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Rafael Fernández Reyes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado RAFAEL F.R., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LO.P.J., por infracción del art. 24, nº 1 y nº 2 de la Constitución Española, por cuanto todos tienen derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, sin que, en ningún caso, pueda sufrirse indefensión, con derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr., infracción de ley por aplicación indebida e interpretación errónea del art. 368 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de febrero de 2.000.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Huelva condenó al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. en su modalidad de tenencia para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.
El primer motivo que se formula contra la mencionada sentencia invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E., que debe ser desestimado ante su manifiesta falta de fundamento. En efecto, como es harto sabido el derecho a la presunción de inocencia supone la verdad interina de que toda persona es inocente de los hechos ilícitos que se le imputan mientras no se haya practicado una actividad probatoria de cargo con todas las garantías que permita acreditar razonablemente la realidad de aquellos hechos y la participación en los mismos del acusado. En el caso presente la prueba de cargo sobre la que el Tribunal a quo formó su convicción de los hechos que se relatan en la narración histórica de la sentencia, la constituye la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por uno de los dos miembros de la Guardia Civil presentes en el lugar y momento de autos (el otro no pudo comparecer por encontrarse de baja), quien, en condiciones de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad manifiesta que, junto con su compañero, se encontraba haciendo deporte en las inmediaciones de la discoteca "Dona", con atuendo deportivo, cuando vieron llegar al acusado en un automóvil, del que se apeó, observando que ocultaba un envoltorio en el suelo debajo de una piedra a escasa distancia del coche; cuando los agentes se acercan al acusado, éste levanta el capó del motor simulando una avería y los funcionarios recogen el envoltorio oculto que contenía 22 papelinas que resultaron ser de heroína con un peso neto de 0,9150 gramos. Esta prueba testifical, practicada con todas las garantías, se constituye en prueba de cargo más que suficiente sobre la realidad de los hechos atribuidos al acusado en la sentencia impugnada y, por lo mismo, susceptible para enervar el derecho de aquél a la presunción de inocencia, por lo que la censura del recurrente carece de sentido, debe ser rechazada.
SEGUNDO.- En este mismo motivo, y con flagrante quebranto de la ortodoxia casacional que exige la formulación de un motivo por cada reproche, el recurrente denuncia que se le ha ocasionado indefensión al no haber accedido el Tribunal sentenciador a la solicitud de suspensión del juicio ante la incomparecencia de un testigo propuesto por la defensa, señalando que ante la negativa del Tribunal, formuló la oportuna protesta a efectos de casación.
Numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala Segunda han consolidado el criterio según el cual la prosperabilidad de un motivo casacional articulado por la no suspensión del juicio en supuestos como el presente, requiere la concurrencia de una serie de requisitos, unos de índole formal y otros de contenido sustantivo. Entre los primeros, figuran que se trate de una prueba solicitada en tiempo y forma procesales oportunos, que haya sido aceptada por el Tribunal, esto es, declarada pertinente y programada procesalmente; que se deje constancia de la protesta por la no suspensión, y que, tratándose de testigos, la parte haya consignado los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo (SS.T.S. de 25 de octubre de 1.983, 13 de mayo de 1.986, 5 de marzo de 1.987, 29 de febrero de 1.988, 17 de febrero y 17 de octubre de 1.989, 31de octubre de 1.990, 28 de diciembre de 1.991, 14 de noviembre de 1.992, 6 y 18 de marzo de 1.996, entre otras). Como requisitos de fondo, se exige que la prueba en cuestión sea posible; que sea necesaria después de acordada su pertinencia; y, finalmente, que su falta de realización ocasione una auténtica y real indefensión.
Adviértase que hemos empleado el calificativo "necesaria" al aludir a la prueba no practicada, que es una de las exigencias sustanciales requeridas para el éxito casacional. Porque sólo cuando la prueba no practicada sea necesaria para determinar algún dato relevante para establecer la subsunción podrá prosperar la censura ante la decisión del juzgador de proseguir el juicio sin practicar esa prueba, pero no cuando la misma sea superflua o redundante (STS de 18 de marzo de 1.996), esto es, innecesaria. En el fondo de esta cuestión subyace la distinción entre prueba pertinente y prueba necesaria, respecto de la cual esta Sala Segunda, y el propio Tribunal Constitucional, se han pronunciado con reiteración y uniformidad. Porque la declaración de pertinencia de la prueba, efectuada por el Tribunal en el momento procesal en que se solicita, al estimarla conveniente o adecuada, no empece en absoluto que en otro estadio más avanzado del proceso como es el Juicio Oral, el mismo órgano juzgador la califique de innecesaria, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución judicial cuando, por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se halla suficiente y sobradamente acreditado, de suerte que el medio probatorio propuesto en ningún caso sería susceptible de alterar el sentido del fallo (SS.T.C. de 10 de abril de 1.985, 1 de julio de 1.986, 5 de octubre de 1.989; y SS.T.S. de 5 de marzo de 1.987, 13 de marzo de 1.990, 20 de enero de 1.992, 23 de marzo de 1.993, 21 de marzo de 1.994, 10 de marzo y 5 de mayo de 1.995, 28 de septiembre de 1.996, entre otras muchas).
En el caso analizado, el Tribunal de instancia había formado su convicción sobre los hechos que declara probados en base a la prueba testifical del funcionario de la Guardia Civil que presenció la conducta del acusado, esto es, de una prueba directa y fiable sobre cómo el acusado, después de detener el coche, se apea y esconde el envoltorio debajo de una piedra, envoltorio que recogen de ese escondite los funcionarios policiales con el contenido de las veintidos papelinas de drogas. La decisión de la Sala de instancia de no suspender el juicio ante la incomparecencia del testigo es plenamente razonable teniendo en cuenta no sólo la obligación del Tribunal de evitar indebidas y perjudiciales dilaciones en los procesos judiciales, sino, sobre todo, porque la declaración del testigo incomparecido resulta inocua e ineficaz para remover la convicción de los jueces acerca del desarrollo de los hechos que fundamentan la calificación jurídica, máxime cuando, según las propias alegaciones del recurrente, éste sólo cuestiona datos o elementos secundarios e intranscendentes ajenos a los hechos que configuran la conducta típica y su calificación. Consecuencia de la innecesariedad de la prueba es la inoperancia de la denunciada indefensión que hubiera sufrido el acusado, ya que la no práctica de una prueba innecesaria en modo alguno produce el menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa, que es la esencia de la indefensión (véanse SS.T.C. 149/1987, 155/1988 y 290/1993; y SS.T.S. de 14 de febrero de 1.995, 21 de febrero de 1.995 y 29 de enero y 2 de abril de 1.996 entre muchas más).
El motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se formula un segundo motivo por indebida aplicación "e interpretación errónea" del art. 368 C.P.
Argumenta el recurrente que la escasa cantidad de droga que menciona el Hecho Probado y, la condición de consumidor del acusado impone que la pena "ha de ser la mínima atendiendo a las reglas de valoración que determina el art. 66.1º C.P.", para, inmediatamente, postular la "rebaja de la pena a la de inferior en grado a la impuesta".
La censura carece de todo fundamento y debe ser rechazada. En primer lugar porque la lacónica alusión a la condición de consumidor del acusado es una cuestión nueva no planteada en la instancia, por lo que no cabe invocarla "per saltum" ante esta Sala de casación. En segundo lugar, porque en el "factum" de la sentencia no se contiene dato alguno acerca de este extremo que, por otra parte, es del todo irrelevante por cuanto que el carácter de consumidor que hipotéticamente tuviera el acusado no supone una circunstancia legalmente prevista para atenuar la responsabilidad penal del sujeto activo del delito, ni siquiera la adicción a las drogas o toxicomanía del agente mientras no se acredite, de uno u otro modo, que esta drogadicción haya perturbado las facultades intelectivas o volitivas del agente. Y, por último, porque, intangible la declaración de Hechos Probados -dado el cauce casacional utilizado-, que no contiene dato alguno que permita apreciar la concurrencia de alguna circunstancia atenuante del art. 21 C.P. -y mucho menos como muy cualificada-, la pretensión del recurrente carece de sentido, ya que ni es posible aplicar el art. 66.3º C.P. para rebajar la pena en un grado, ni el Tribunal a quo ha aplicado erróneamente el número 1º de dicho precepto, toda vez que, pese a no apreciar la concurrencia de atenuante alguna, ha impuesto la pena señalada al delito en su mitad inferior con expresa motivación de la individualización penológica.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Rafael Fernández Reyes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese es ta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió. ,
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