STS, 15 de Febrero de 1999

Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA interpuesto por don Fernando, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de febrero de 1998, dictada en suplicación por dicha Sala contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián de 21 de abril de 1997, a instancia del mencionado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOCIEDAD AUXILIAR DEL PUERTO DE PASAJES S.A., LA FRATERNIDAD, e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre ACCIDENTE DE TRABAJO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolvemos el debate en los términos planteados en suplicación, lo que implica, la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y, la estimación íntegra de la pretensión actora, condenando a las partes demandadas a que paguen al actor la suma reclamada en su demanda. Sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.VOTO particular que formula el Magistrado Excmo. Sr., don Miguel Ángel Campos Alonso, ponente que fue de la presente sentencia dictada en el recurso 1268/1998, que en el acto de la votación de la misma manifestó que disentía de la mayoría y que anunciaba que formularía su voto particular. A este voto particular se han adherido el Excmo. Sr. don Luis Gil Suárez, Presidente de la Sala, y el Magistrado de la misma don Juan Francisco García Sánchez. Nuestro disentimiento se apoya en la posibilidad que ofrece el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; pero se deja expresión de que el voto particular se formula desde el mayor respeto al criterio mayoritario de la Sala; si bien el disentimiento con la solución adoptada por la mayoría concierne tanto al fallo, que en nuestra opinión debió tener carácter desestimatorio del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, como a la línea argumental que conduce a la decisión denegatoria. PRIMERO.- La parte manifiesta que concurren en el caso la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones con al sentencia que se aporta como contraria, dictada por la Sala Cuarta de este Tribunal el 10 de diciembre de 1997. Dice la parte que hay igualdad de hechos pues en ambas sentencias se reclama la base reguladora diaria de la ILT, hoy incapacidad temporal, correspondiente al único día trabajado en la empresa al sufrir el accidente el primer día de trabajo. Añade que igual es el fundamento de la prestación de incapacidad temporal, pero lo cierto es que en la sentencia de contradicción la cuantía de la base reguladora resulta de dividir el importe de la base de cotización del trabajador en el mes anterior a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad temporal por el número de días a que dicha cotización se refiere, mientras que la recurrida declara que la base reguladora de la incapacidad temporal del estibador portuario debe fijarse dividiendo la suma de bases de cotización del año anterior a la baja por 365 días. Tampoco es cierto que haya igualdad absoluta, aunque sí sea sustancial, sobre los hechos en ambas sentencias, que tienen sus singularidades, pues en la de contradicción el actor reclama que su base reguladora asciende a 12.928 pesetas al día, correspondiente al abono diario de cada uno de los dos días trabajados en el mes de marzo de 1994, pues el actor fue contratado para los trabajos de estiba y desestiba de día 14 de abril de 1994 y sufrió un accidente de trabajo ese mismo día, hasta el 24 de mayo de 1994; La Mutua La Fraternidad reconoció al actor el subsidio sobre una base reguladora diaria de 651 pesetas y la sentencia desestima la demanda del trabajador. En el caso de la sentencia ahora recurrida el actor sufrió un accidente el día 14 de junio de 1996 y causó alta médica el 7 de octubre siguiente; La Mutua le reconoció una base reguladora de 262 pesetas diarias, que calculó dividiendo las bases de cotización del año anterior a la baja por 365 días al año. Como se ve, mientras la sentencia de contradicción calcula la base reguladora dividiendo el importe de la base de cotización en el mes anterior al día de la fecha de iniciación de la incapacidad por el número de días a que dicha cotización se refiere, la sentencia recurrida divide la suma de bases de cotización del año anterior a la baja por 365 días. Concurre en el recurso el presupuesto de contradicción que exige al mismo el artículo 217 de la Ley Procesal Laboral. SEGUNDO.- Ya queda expuesto en el anterior fundamento que ambas sentencias, la que es objeto del recurso de casación, que fue dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 10 de febrero de 1998, y la que el recurrente invoca como contraria, dictada por la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo el 10 de diciembre de 1997, dan soluciones distintas a la cuestión planteada. Si para calcular la base reguladora a tener en cuenta para fijar el subsidio de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo dicha base será el resultado de dividir la suma de bases de cotización del año anterior a la baja por 365 días, o si será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador estibador portuario, en el mes anterior a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, por el número de días a que dicha cotización se refiere. La primera solución es la aceptada por la sentencia aquí recurrida, mientras que la que propugna el recurrente se base en la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 1997 (recurso 646/97), que a su vez invoca la de la misma Sala de 27 de noviembre de 1997 (recurso 1175/97). TERCERO.- 1. Hay razones diversas que abonan y argumentan una u otra solución. En favor de la postura del recurrente hay que destacar que el mismo es trabajador portuario que sufrió el accidente de trabajo el día en que fue contratado, aunque con anterioridad había trabajado como portuario dos días de julio, dos de octubre y dos de diciembre de 1995, un día de febrero y el del accidente el 14 de junio de 1996, permaneciendo en alta hasta el 7 de octubre siguiente. Que como portuario está incluido en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores del Mar regulado por el Decreto 2864/1974, de 30 de abril, que aprobó el Texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, y por el Reglamento General de la Ley 116/1969, de 30 de diciembre, aprobado dicho Reglamento por Decreto 18967/1979, de 9 de julio. Que el artículo 40.2.a) del Texto refundido de las Leyes citadas se remite, en cuanto a la prestación económica en el caso de incapacidad laboral transitoria derivada de accidente de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena, al Régimen General de la Seguridad Social. Las dos sentencias de la Sala antes comentadas, de noviembre y diciembre de 1997, interpretan el artículo 40 del Decreto 2864/1974 en el sentido de que la remisión que el mismo hace al Régimen General de la Seguridad Social equivale a que la prestación económica por ILT (hoy incapacidad temporal) derivada de accidente de trabajo referido a trabajadores por cuenta ajena del Régimen Especial es la del Régimen General, tanto respecto de su cuantía como de su porcentaje. Si se acude tanto al artículo 20 del Decreto 2864/1974, como al artículo 35 del Reglamento General aprobado por Decreto 1867/1970, de 9 de julio, la base reguladora se calcula "sobre la base de los valores medios de remuneración percibida en el año precedente" 2. En la exposición de motivos del Texto refundido del Régimen Especial se contienen expresiones de la que resulta que la remisión del Régimen Especial al General no se hace en bloque y de una manera absoluta, porque si bien se advierte (apartado 7 de la exposición) que "En orden a la acción protectora el criterio que inspira el acuerdo de prestaciones es el de la equiparación en lo posible entre los trabajadores del mar y los que están protegidos por el Régimen General de la Seguridad Social", deja a salvo que la equiparación se llevará a efecto "en lo posible"; y añade que "al fijar las prestaciones, la Ley tiene en cuenta las desiguales posibilidades económicas y las peculiaridades propias de los distintos sectores integrados en el Régimen Especial". En consecuencia, mientras en unos casos las prestaciones son iguales para todos los grupos, en otros son distintas para unos y otros; en suma, se estima que las diferencias de cotización han de repercutir forzosamente en el nivel de prestaciones... para que esa acción protectora, sin dejar de ser proporcional a la cotización efectivamente realizada, complete, en parte, esas inevitables insuficiencia de cotización". La remisión que el artículo 40.2 del Texto refundido hace al Régimen General debe entenderse que es así con relación al porcentaje a aplicar a la base de cotización individual efectivamente realizada. La remisión no lo es respecto de la cuantía. La cuantía de la prestación de ILT lo es sobre la base de cotización inicial efectivamente realizada y ésta tiene una determinación (artículo 20 del Decreto 2864/1974), de acuerdo con los valores medios del salario realmente percibido en el año precedente. mientras que si la remisión se hubiera hecho al Régimen General, no podría acudirse al sistema de división por 365 días, no previsto para éste, a diferencia de lo que acontece para los artistas y profesionales taurinos, referido en el Real Decreto 2621/1986, de 24 de septiembre, en que la Orden de 30 de noviembre de 1987 prevé en su artículo 5 que "La base reguladora para el cálculo de las prestaciones económicas por incapacidad laboral transitoria y subsidio de recuperación, cualquiera que sea la contingencia de la que deriven será el promedio diario que resulte de dividir por 365 la suma de las bases de cotización de los doce meses anteriores al causante, o el promedio diario del período de cotización que se acredite, si éste es inferior a un año". Y este sí que es un buen argumento analógico. CUARTO.- 1. El artículo 13.1 del Decreto de Prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social 1646/1972, de 23 de junio, calcula la base reguladora del subsidio de ILT dividiendo la de cotización del trabajador del mes anterior a la fecha de su inicio por el número de días a que dicha cotización se refiere. Conforme al artículo 35 del Decreto 2864/1974, el precepto antes indicado es de plena aplicación. Si ha permanecido en alta todo el mes natural referido, la base de cotización se dividirá por treinta (artículo 13.2 del Decreto de 1972); y si ha ingresado en la empresa el mismo mes en que se inicie la incapacidad, se aplicará lo dispuesto en los números 1 y 2 de esta artículo, referido al indicado mes (artículo 13.3 del Decreto de 1972). Como dice la sentencia aquí recurrida, "la suficiencia de la garantía frente a la pérdida de rentas de trabajo se inspira en el principio de equivalencia entre cotización y prestación". El problema de los estibadores portuarios temporales deriva de que se contratan por un turno de trabajo mediante contrato para obra o servicio determinado, de modo que cada contrato laboral nace y muere en un día (artículo 16 y 17 del Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques), pues la contratación no podrá exceder de un turno de trabajo, esto es de un día natural. Dada la importancia que las actividades portuarias de carga, descarga, estiba y desestiba de mercancías tiene para la economía española y con el fin de superar la precariedad en el empleo que venía caracterizando la prestación de trabajo en los puertos, el legislador da un nuevo tratamiento a dichas actividades mediante una norma con rango de Ley. Así lo hizo en el Real Decreto ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques. Sobresalen en esta disposición las siguientes normas: a) Las actividades de estiba y desestiba de buques en los puertos de interés general constituyen un servicio público esencial de titularidad estatal; y en los puertos que no sean de interés general, pero en los que ejercen sus funciones la O.T.P. en la fecha de su entrada en vigor. b) La gestión del servicio público de estiba y desestiba de buques se realizará de forma indirecta por personas naturales o jurídicas, participando en el capital de las sociedades estatales; tales personas se denominarán empresas estibadoras. En los estatutos de cada sociedad se determinará la plantilla de trabajadores fijos disponibles, tanto en la infraestructura administrativa como para la realización de tareas portuarias. c) Sólo podrán ser contratados aquellos trabajadores que figuren inscritos en el registro especial de trabajadores portuarios que existirá en las Oficinas de Empleo. La relación laboral de los trabajadores podrá establecerse tanto con las sociedades estatales como con las empresas estibadoras; en el primer supuesto la relación será laboral de carácter especial; en el segundo estará comprendida la relación laboral común cuando se trata de trabajadores con profesionalidad acreditada. El contrato de trabajo en el ámbito de la relación laboral especial sólo podrá concertarse por tiempo indefinido. La contratación directa por las empresas estibadoras de trabajadores inscritos en el Registro Especial se realizará de forma rotativa; el contrato que se inscriba tendrá la consideración de contrato para obra o servicio determinado; esta contratación no podrá exceder de un turno de trabajo, considerándose como turno de trabajo el tiempo de trabajo máximo que puede realizar un trabajador portuario, de acuerdo con la normativa aplicable en un día natural (artículo 16 del Reglamento para la ejecución del Real Decreto ley, aprobado por Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo). A su vez, en la Orden de 13 de marzo de 1987, publicada como anexo del Reglamento, se articula el modelo de contrato de trabajo de la relación especial de estibadores portuarios -por tiempo indefinido- y se añade que el trabajador deberá realizar los trabajos de carácter temporal que le sean asignados en cualquiera de las empresas estibadores y cumpliendo las órdenes impartidas por éstas, sin perjuicio de permanecer laboralmente vinculado a la sociedad estatal, debiendo presentarse en todo caso a los llamamientos que se efectuarán en la sede de aquella. Se establece la aplicación preferente del Real Decreto-ley y sus normas de desarrollo, del convenio colectivo vigente, del Estatuto de los Trabajadores y de las normas de general aplicación. 2. El trabajador no realizó prestación de servicios de una forma consecutiva por cuenta de la empresa, sino que trabajó para ella en el año anterior al siniestro durante ocho días, percibiendo por ellos noventa y cinco mil quinientas veintisiete pesetas como trabajador eventual; dicha base reguladora equivale a la diaria durante los 365 días de 262 pesetas, pues si se estimara la tesis actora se llegaría al absurdo de percibir como subsidio de incapacidad mayor cantidad que la que ganaría en activo. Es preciso lograr la equivalencia entre la cotización y la determinación de prestaciones y evitar así que los devengos por incapacidad temporal sean superiores a las percepciones de activo que hubieran correspondido en el mismo período. La discontinuidad de la relación laboral de los trabajadores de estiba y desestiba dificulta la aplicación de la norma general, ya que el desconocimiento de los días ciertos de prestación de servicios obliga a tomar como período la base reguladora del año anterior a la baja, acomodando así la proporción entre cotizaciones y percepciones, dividiendo la suma de las bases de cotización del año anterior a la baja por le número de días naturales que corresponden a tal período, 365 días, obteniéndose así un cociente que se devengará por día natural. El artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, hace que la fórmula legal precise matizaciones, por las razones dichas, cuando los servicios no se prestan de forma continuada, sino intermitente, hasta el punto de que en el presente caso en el mes anterior a la situación de incapacidad no se trabajó ni un sólo día. El número 3 del artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, permite concluir que de no aplicarse el régimen que se propugna no tendría derecho a prestación al haber ingresado en la empresa en el mismo mes en que se inicia la incapacidad. Si se aplicara la tesis del recurso interpuesto el trabajador portuario obtendría en muchas ocasiones -servicios no continuados o esporádicos-, con una exigua base reguladora en el mes anterior a su baja, una prestación económica superior al salario real que percibió en ese mes. Se trata de que los devengos por ILT no sean superiores a las percepciones de activo que hubiesen correspondido. Así lo decía un Oficio- circular de la Subdirección General de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, dirigido al Instituto Social de la Marina el 19 de diciembre de 1991. El Oficio-circular no se publicó en el Boletín Oficial del Estado y ademas carecía de la naturaleza de norma jurídica, y en tal sentido lo citó expresamente la sentencia de la Sala de 26 de noviembre de 1997. 3. Esta es la solución que acepta la sentencia aquí recurrida en casación y la que adopta la mejor doctrina, preocupada de evitar una sobreprotección en que la renta de sustitución sea notablemente superior a la renta sustituida. En cambio, la solución de las sentencias de esta Sala de 26 de noviembre de 1997 y de 10 de diciembre de 1997 sigue la doctrina del artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social (cuantía del subsidio por ILT), que presenta como inconveniente principal la regulación indiferenciada de la actividad irregular, al no distinguir entre trabajadores que realizan su actividad de modo continuado y los que lo hacen determinados días del mes y con el contrasentido, que se da en el supuesto de autos, de ser superiores las rentas de pasivo a las de activo. Así hace el artículo 13 del Decreto de 23 de junio de 1972, para el que la base reguladora de la prestación por ILT (hoy incapacidad temporal) será el cociente que resulte de dividir el importe de la base de cotización correspondiente al mes anterior al comienzo de la incapacidad, por el número de días al que corresponde la cotización. Y para integrar su propósito de equiparar el cuadro de prestaciones de los trabajadores del mar y la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, la sentencia de 10 de diciembre de 1997 se remite abiertamente al artículo 127 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y en definitiva al salario real percibido en el mes anterior al accidente. 4. Como dijo la sentencia de la Sala Quinta de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo de 25 de junio de 1987 (RJ 1987/4286) "la peculiar estructura de las remuneraciones de los trabajadores portuarios fue una de las básicas razones determinantes de su Régimen Especial relativo a la Seguridad Social", según recuerda la sentencia de este Alto Tribunal de 17 de marzo de 1986 (RJ 1986/4716). QUINTO.- Los argumentos expuestos en los fundamentos anteriores mueven este voto particular a abandonar la doctrina mantenida en las dos sentencias de la misma de 26 de noviembre y 10 de diciembre de 1997, esta última invocada por el recurrente como sentencia de contradicción, para estimar, en cambio, que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada (artículo 226.3 de la Ley de Procedimiento Laboral). Comparten este criterio todas las partes intervinientes en el proceso, con excepción del recurrente. El Instituto Social de la Marina alega que el principio de proporcionalidad entre cotización y prestación en que se basa el sistema de la Seguridad Social considera que la base reguladora de la incapacidad temporal resulta de dividir la suma de las base de cotización del año anterior a la baja por el número de días naturales de dicho período, es decir 365 días. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) considera que en el caso de autos las bases de cotización se han de determinar anualmente sobre los valores medios del salario realmente percibido en el año precedente, que es lo que hace aquí la sentencia recurrida. Como dice ésta, si se aplicara el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, referido a trabajadores que prestan servicio de forma continuada y sin intermitencias en su actividad, el trabajador con escasa base reguladora en el mes anterior a la baja obtendría una prestación económica muy superior al salario real percibido en ese mes o en los procedentes. Y eso es lo que persigue el recurrente, que pretende que se le reconozca una base reguladora diaria de la prestación por incapacidad temporal de 12.927 pesetas, de suerte que el 75 por 100 de los 115 días de incapacidad arrojan la cantidad reclamada (1.114.925 pesetas, a deducir las 22.655 ya cobradas, esto es 1.092.270 pesetas que pide en la demanda). De prosperar la postura actora percibiría el trabajador recurrente una ILT superior no ya a la ILT máxima, sino a la base máxima de cotización establecida para su grupo de cotización. Y bien advierte la sentencia recurrida que si se aplicara el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, referido a trabajadores que prestan servicios de forma continuada y sin intermitencias en su actividad, el trabajador con escasa base reguladora en el mes anterior a la baja obtendría una prestación económica muy superior al salario real percibido en ese mes o en los precedentes. SEXTO.- Por todo ello el recurso debió ser desestimado y así se argumenta en el voto particular. Un examen de la jurisprudencia y de la doctrina recaídas ponen de manifiesto la disparidad de soluciones, tanto judiciales como académicas, evidenciando así el carácter no pacífico de la cuestión. Madrid, a 15 de febrero de 1999

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral y el voto particular que formula el Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Campos Alonso al que se adhirieron los Excmos. Srs. D. Luis Gil Suárez y D. Juan Franciso García Sánchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.