STS, 17 de Febrero de 2003

Don Isacio Calleja García, en representación de Unión de Televisiones Comerciales en Abierto (UTECA) interpuso recurso contencioso-administrativo nº 652/2000 contra Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000, por el que se aprueba el pliego de bases administrativas particulares y de prescripciones técnicas por el que ha de regirse el concurso público para la adjudicación de dos concesiones para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio público de la televisión digital terrenal y se convoca el correspondiente concurso.

Mediante Auto de fecha 12 de enero de 2001, la Sala Acuerda "1º) Dar traslado al recurrente D. Isacio Calleja Garcia, en nombre de la Unión de Televisiones Comerciales en Abierto (UTECA) para que con entrega del expediente administrativo formalice la demanda en plazo de veinte días. 2º) Se tiene por desistido de este recurso al Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril, en nombre de Horizonte Digital, S.A.". Desestimiento que fue solicitado en escrito presentado con fecha 22 de diciembre de 2000 en este Tribunal Supremo.

Con fecha 8 de enero de 2001, don Luís Peris Alvarez, en representación de la mercantil Telecomunicaciones Comver, S.A., presenta escrito solicitando a la Sala se le tenga por desistido y apartado de la personación efectuada. A este respecto la Sala dicta Auto acordando el desestimiento solicitado.

En virtud del traslado conferido, el procurador D. Isacio Calleja García, en representación de Unión de Televisiones Comerciales en Abierto (UTECA), presenta, en tiempo y forma, escrito de demanda, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, solicita a la Sala "se sirva en su día dictar sentencia por la que, estimando el recurso, revoque, anule y deje sin efecto el Acuerdo impugnado, y declare, de conformidad con los artículos 26 y 27.3 de la Ley de la Jurisdicción, la nulidad del Real Decreto 2169/1998, de 9 de Octubre y la Orden de 9 de Octubre de 1998, con lo demás que en derecho proceda.". Por medio de Segundo otrosí digo la parte "considera necesario solicitar el recibimiento a prueba para acreditar la veracidad de todos los extremos de hecho manejados en la demanda y, en particular, sobre el hecho de que el concepto de programa que utiliza la normativa reglamentaria de televisión digital terrenal es, en la práctica y de hecho, absolutamente idéntico al concepto de canal que utilizaba la legislación anterior, en lo que concierne a la capacidad de emisión; Interesa asimismo el derecho de esta parte que se conceda en su momento traslado para conclusiones.".

El Abogado del Estado, en el plazo otorgado para contestar a la demanda, presenta escrito solicitando a la Sala "tenga por formulada alegación previa de inadmisión y dicte resolución declarando la misma, todo ello con suspensión del plazo para contestar la demanda.". Por su parte, D. Isacio Calleja García presenta escrito de alegaciones solicitando su desestimación. Con fecha 13 de junio de 2001, una vez celebrada la votación y fallo acordada por Providencia de 17 de mayo de 2001, la Sala dictó Auto por el que Acuerda: 1º) Desestimar la alegación previa planteada por el Sr. Abogado del Estado en el recurso nº 652/2000 y, en consecuencia, se dará nuevo traslado a dicha parte para que conteste a la demanda en el plazo que le resta. 2º) Se tiene por parte personada, en concepto de demandada, a la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Revillo Sánchez, en nombre y representación de Quiero Televisión, S.A., a quien se dará traslado para contestación a la demanda, una vez haya formalizado dicho trámite el Abogado del Estado. 3º) No procede hacer expresa imposición de costas de este incidente.".

Con fecha 9 de julio de 2001, el Abogado del Estado presenta un nuevo escrito solicitando que se complete el expediente administrativo recabando de la Administración el envío de las siguientes disposiciones: el Real Decreto 2169/98 y la Orden del Ministerio de Fomento de 9 de octubre de 1998, con suspensión del plazo para contestar a la demanda. Con fecha 19 de julio de 2001 se dicta Providencia accediendo a lo solicitado, que recurre en Súplica don Isacio Calleja García, con oposición del Abogado del Estado y que la Sala desestima por Auto de 22 de octubre de 2001.

El Abogado del Estado, con fecha 14 de noviembre de 2001, presenta escrito de contestación a la demanda, exponiendo los hechos y fundamentos que entendió pertinentes y solicitando a la Sala "dicte sentencia por la que con desestimación del recurso y de las pretensiones de la actora se confirme la adecuación a Derecho del acuerdo recurrido absolviendo a la Administración de las pretensiones de la demanda.". Por medio de Primer otrosí digo manifiesta que "no resulta necesario el recibimiento a prueba de las actuaciones dado el carácter estrictamente jurídico de los temas planteados, sin que por otra parte esta representación tenga nada que objetar en términos generales a la consideración de los programas de la Televisión Digital como equivalente a los Canales de la Televisión Analógica". En el Segundo otrosí digo de su escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado manifiesta "que la Sala por Auto de 29 de mayo actual al desestimar el recurso interpuesto por la actora contra el acuerdo de que se completara el expediente en los términos interesados por esta representación dispuso que se dé nuevo traslado al recurrente después de nuestra contestación a la demanda para formular como complemento del escrito de demanda una nueva por plazo de 10 días, lo que supone que la recurrente por un lado formula dos demandas en el mismo recurso y por otro lado no solamente se convierte a esa segunda demanda en una réplica a nuestra contestación sino que además se omite la posibilidad de que la representación del Estado conteste a tan insólita segunda demanda.- Entendemos que el trámite a que nos venimos refiriendo y que se contiene en el Auto indicado no se ajusta a Derecho si bien no fue recurrido en su día puesto que al tratarse de un Auto resolutorio de súplica está excluído de dicho recurso el mismo. Mas sometemos a la consideración de la Sala que lo único que procede es continuar el trámite de contestación a la demanda con el demandado y la ulterior emisión del trámite de conclusiones por la recurrente y posteriormente por esta representación. Aceptar otra cosa supone una clara indefensión para esta representación con notoria vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y de nuestro derecho a la efectividad de la tutela judicial al introducir la posibilidad de una segunda demanda por parte de la recurrente sin posibilidad de contradicción de la misma por la representación de la Administración.". Asímismo solicita "se acuerde la acumulación del presente recurso al que se tramita ante la Sala con el número 652/00".

Don Isacio Calleja García, en cumplimiento del punto tercero del Auto de fecha 22 de octubre de 2001, presenta escrito de complemento de la demanda, en el que, después de manifestar los hechos y fundamentos que estima procedentes, solicita a la Sala "dicte sentencia en el sentido que tenemos suplicado en nuestro escrito de demanda".

Dado traslado del escrito de formalización a las partes, doña Mercedes Revillo Sánchez, en representación de Quiero Televisión, S.A., presenta escrito de contestación a la demanda en el que expone los hechos y fundamentos que estima pertinentes y suplica a la Sala "Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por evacuando el trámite desestimando la demanda.". Por su parte, don Francisco García Crespo, en representación de la entidad mercantil denominada Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S.A., evacuando el trámite conferido, presenta escrito solicitando a la Sala "dicte Sentencia, por la que se desestime el recurso planteado, con expresa imposición de costas a la recurrente de estimarse temeridad o mala fe en su actuación. Otrosí digo primero, Que habida cuenta que la parte recurrente fundamenta todo su recurso en supuestas irregularidades amparándose en datos que constan ya en el expediente administrativo, carece de sentido el recibimiento del pleito a prueba pedido de contrario, ni tan siquiera para la determinación de los supuestos daños y perjuicios solicitados que no acredita, ya que los actos recurridos son conformes a Derecho como se desprende de todo lo relatado en el presente escrito.- (...).- Otrosí digo segundo, que esta parte apoyando la tesis esgrimida por el Abogado del Estado, en modo alguno procede el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ni de cuestión prejudicial, reservándose esta parte en todo caso el derecho a hacer alegaciones en el supuesto de que la Sala lo estimare oportuno.".

Mediante Auto de 14 de febrero de 2002, la Sala acuerda: "Recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer, durante quince días, los medios de prueba procedentes".

Concluso el período de proposición y práctica de pruebas concedido con el resultado que obra en autos y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, las partes, en cumplimiento de trámite conferido, presentaron escritos de conclusiones que quedaron unidos a los autos.

Declaradas conclusas las actuaciones, por providencia de 12 de diciembre de 2002 se señaló para la votación y fallo del recurso el día 11 de febrero de 2003, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se ha observado las prescripciones legales.

En el presente recurso UTECA, entidad constituida por Gestevisión-Telecinco, S.A. y Antena 3 de Televisión, S.A., impugna el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000 por el que se aprueba el pliego de bases administrativas particulares y de prescripciones técnicas por el que ha de regirse el concurso público para la adjudicación de dos concesiones para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio público de la televisión digital terrenal y se convoca el correspondiente concurso. Esas concesiones tienen por objeto cada una un programa de televisión digital terrenal (TDT) integrado en un canal múltiple de frecuencia única y cobertura nacional. Entre otras normas, el mencionado concurso se rige por el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal y por la Orden Ministerial (Fomento), de 9 de octubre de 1998, por la que se aprueba el Reglamento Técnico de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal. Ambas disposiciones reglamentarias se apoyan en la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

La demanda pretende que declaremos la nulidad del acuerdo impugnado y, en la medida en que esa nulidad deriva de la que, para la actora, afecta a los reglamentos a los que se acaba de hacer referencia, pide a la Sala que los anulemos también. Por tanto, las pretensiones del recurso comprenden la impugnación indirecta del Real Decreto 2169/1998 y de la Orden de 10 de octubre de 1998, además de la del Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000.

Es de hacer constar que una de las sociedades integrantes de UTECA, Gestevisión- Telecinco, S.A., ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo 653/2000, idéntico al presente, que ha sido resuelto por la Sala en otra Sentencia de la misma fecha que ésta en sentido desestimatorio, tal y como se resolverá el que ahora consideramos.

La cuestión principal suscitada por la demanda había sido ya afrontada por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo en diversas Sentencias, las cuales han establecido una interpretación distinta de la que defiende la recurrente. En efecto, sostiene ésta, en primer lugar, que se ha producido una indebida deslegalización del régimen jurídico de la televisión digital terrenal y que a ese resultado se ha llegado como consecuencia de la insuficiencia de la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 66/1997. Dicha disposición reza así:

"Disposición adicional cuadragésima cuarta. Régimen jurídico de la radiodifusión sonora digital terrenal y de la televisión digital terrenal.

1. Los servicios de radiodifusión sonora digital terrenal y de televisión digital terrenal podrán ser explotados a través de redes de frecuencia única o de multifrecuencia, de ámbito nacional, autonómico y, en su caso, local.

2. La explotación de los servicios de radiodifusión sonora digital terrenal y de televisión digital terrenal requerirá el correspondiente título habilitante.

3. Con carácter previo al comienzo de la prestación de los servicios de radiodifusión sonora digital terrenal y de televisión digital terrenal, serán requisitos indispensables la aprobación por el Ministerio de Fomento de los correspondientes reglamentos técnicos y de prestación de los servicios y, atenidos a éstos, de los proyectos o propuestas técnicas respecto de las instalaciones y la comprobación de que estas últimas se ajustan a la vigente normativa.

4. Las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de radiodifusión y de televisión con tecnología digital terrenal por entidades privadas, serán las que resulten técnicamente posibles, según la disponibilidad del espectro radioeléctrico y con arreglo a los planes técnicos para la prestación de los servicios de radiodifusión y de televisión digital terrenal que apruebe el Gobierno. Su otorgamiento se llevará a cabo por el Estado si su ámbito es estatal y por las Comunidades Autónomas si es autonómico o local."

Al entender de UTECA, esa disposición es la que abre el régimen jurídico de la nueva modalidad de televisión y, dado lo escueto de sus términos, ha tenido que ser el reglamento el que complete, mejor dicho, el que establezca prácticamente toda la regulación de la TDT. Pero al hacerlo así ha invadido materias reservadas a la Ley, como es, por ejemplo, la determinación del número de concesiones a sacar a concurso, extremos que dice, invocando la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/1994, debe establecer el legislador. También llama la atención la demanda sobre la circunstancia de que sean las normas reglamentarias las que fijen en qué supuestos rigen las leyes reguladoras del servicio público de la radiodifusión y televisión. Así, pues, habiendo invadido el reglamento el terreno propio de la ley, el resultado es su nulidad por vulneración del artículo 9.3 de la Constitución. Y, en la medida en que el acto recurrido se apoya en esos reglamentos, también le afecta ese vicio.

Sin embargo, no ha sido ese el parecer de la Sala. Ya en su Sentencia de 7 de febrero de 2000 (recurso 606/1998) señaló, a propósito del Real Decreto 2169/1998 y de acuerdo con el Consejo de Estado, que, con independencia de la tecnología que se utilice, analógica o digital, van "a seguir siendo de aplicación a la televisión terrenal, en la medida en que no hayan sido derogadas, las leyes ya citadas números 4/1980, 46/1983, 10/1988 y 41/1995". En esa misma línea, pero con mayor detenimiento, la Sentencia de 30 de abril de 2001, dictada en el recurso contencioso-administrativo 610/1998, también sobre el Real Decreto 2169/1998, afirmó su conformidad a Derecho y, en particular, tras señalar que se aplican a la TDT las anteriores leyes sobre televisión, descartó que ese reglamento haya invadido ámbitos reservados a la ley. Es decir, según la Sentencia, ni se han derogado las leyes previas, cuyas normas perviven, salvo las modificaciones concretas que aporta la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 66/1997, ni carece el Real Decreto 2169/1998 de la necesaria cobertura legal, pues se la ofrecen tales normas adicionales. Dicho proceder, concluye la Sala, no supone que "se haya vulnerado el régimen de la televisión privada que hasta el momento estaba instaurado". Por lo demás, la Sentencia de 24 de mayo de 2001 (recurso 155/2000) vuelve a reiterar esa doctrina y precisa que el marco normativo de la TDT está integrado, además de por aquélla disposición adicional y por los reglamentos de los que venimos hablando, por las Leyes 4/1980, 46/1983 y 10/1988.

Por su parte, la Audiencia Nacional ha desestimado el recurso que Sogecable interpuso contra la Orden Ministerial de 10 de octubre de 1998 en Sentencia de 27 de junio de 2001, respecto de la cual pende la admisión de un recurso de casación.

Finalmente, hay que advertir que en Sentencias de esta Sala y Sección de 17 de junio (recurso 106/1999) y de 11 de noviembre (recurso 108/1999), ambas de 2002, se ha recogido el criterio sentado en las que se han citado a propósito del Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999 por el que se aprobó el pliego de bases y prescripciones técnicas por el que había de regirse el concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación de la televisión digital terrenal. Y que el recurso 108/1999, desestimado por la segunda, es sustancialmente semejante al que estamos resolviendo, cosa que haremos aplicando la doctrina establecida en los mencionados pronunciamientos.

Por tanto, no se da la deslegalización que denuncia la actora, de manera que debemos rechazar el primero de sus motivos de impugnación.

El segundo motivo aducido en la demanda sostiene que el acuerdo recurrido carece de motivación ya que no justifica la razón por la que son dos, precisamente, los programas que se sacan ahora a concurso. Esa falta de justificación de la decisión la convierte en arbitraria, calificación que a la recurrente le parece clara pues, en su razonamiento, debiendo haber sido ésta una decisión del legislador, resulta que no sólo la adopta el Gobierno sino que lo hace sin ningún informe o estudio técnico que avale que sean, justamente, dos los programas objeto de concurso y no cualquier otro número. Y vuelve a citar en su apoyo la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/1994, ya invocada respecto de la reserva de ley en materia de televisión.

También debemos rechazar este motivo, pues no existe la arbitrariedad que ve la recurrente. Por un lado, la Base 1 del Acuerdo, dedicada a fijar el objeto y las condiciones del pliego apunta los objetivos que se pretenden lograr mediante el procedimiento que pone en marcha. Entre ellos destaca particularmente el de "fomentar y promover el desarrollo en España de los nuevos servicios y aplicaciones de televisión digital que, al utilizar como distribución los medios terrestres, supongan una vía de competencia en relación con los servicios ofrecidos por otros medios." Por el otro, la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 66/1997 dice que las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de radiodifusión y televisión con tecnología digital terrenal por entidades privadas serán las que resulten técnicamente posibles, según la disponibilidad del espacio radioeléctrico. Pues bien, el estado de la técnica ha variado notablemente en los últimos años y eso hace que las consideraciones que hacía en 1994 el Tribunal Constitucional no sirvan para valorar hoy aspectos como el número de concesiones. En realidad, esa es la razón por la que la norma legal que acabamos de citar encomienda a la Administración la determinación en cada momento de las posibles. Y, en cumplimiento, de la Ley, el Real Decreto 2169/1998 ha establecido tal precisión en el Plan Técnico que incorpora en anexo.

Y es que, en efecto, de los dieciséis programas, comprendidos en cuatro canales múltiples, que el Plan Técnico ha previsto para su explotación, catorce fueron objeto del concurso convocado en 1999 y ahora se ofrecen los otros dos. Por tanto, la justificación del número de programas que se van a adjudicar está en dicho Plan. Que no se trata de un número definitivo lo corrobora el planteamiento recogido en la Ley 66/1997 de condicionar al estado de la técnica las posibilidades de desarrollo de la TDT, en línea con lo que ya se señalaba en la Ley 10/1988. Por eso, el Plan Técnico contiene la cautela expresa de que, a medida que la capacidad del espacio radioeléctrico lo permita, se introducirán nuevas estaciones de TDT para incrementar los canales múltiples disponibles.

Desde estas premisas, no se aprecian las razones por las que haya que considerar injustificada y arbitraria la decisión de convocar en este Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000 dos programas de TDT.

El tercer motivo de la demanda aduce la discriminación que se les causa a los operadores que ya disponen de una concesión al impedírseles participar en el concurso por aplicárseles el artículo 19.2 de la Ley 10/1988. Así, para UTECA la regulación contenida en el Acuerdo es por sí misma incorrecta jurídicamente. Razona que, en virtud de la remisión a ese precepto que hacen las disposiciones adicionales del Real Decreto 2169/1998 y de la que efectúan las Bases 5 y 6 del Pliego a la Ley 10/1988, resulta la aplicación a este concurso de la prohibición del citado artículo 19.2, el cual impide que una persona física o jurídica sea titular directa o indirectamente de más de una empresa concesionaria. Entiende UTECA que la prohibición carece de cobertura legal pues se contiene en una norma reglamentaria, aunque ésta se remita a una ley que, en principio, no es aplicable. Además, subraya la demanda que mientras se prohíbe que unos participen, a otros, refiriéndose a Quiero TV, se les adjudica la concesión de 14 programas de TDT (3 canales múltiples, con capacidad cada uno para cuatro programas, más otros dos programas en otro canal múltiple) en el concurso convocado por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999. En definitiva, discriminación para los que ya operan, ventaja para los nuevos.

Tampoco podemos acoger este motivo pues no existe la discriminación que se alega, ni la falta de cobertura normativa mencionada. Sobre esto último, basta decir que, como reconoce la propia actora, la prohibición está en la Ley 10/1988 y ya hemos dicho que la jurisprudencia la considera, como las demás reguladoras del servicio público de televisión, aplicable a la TDT en lo que no se oponga a las normas de la Ley 66/1997.

Por lo que hace a la discriminación, no la hay. Ni relacionando la posición de los miembros de UTECA con los participantes en el concurso actual, ni poniéndola en conexión con el concurso de 1999. Respecto de lo primero, es razonable que, en este momento y, precisamente, para favorecer la competencia a la que se refiere la Base 1, se limite la participación en el concurso a quienes no son ya concesionarios. No sólo para ampliar su número con el propósito mencionado, sino también porque el Real Decreto 2169/1998 contempla expresamente la situación de quienes están gestionando privadamente el servicio público de televisión y les reserva, si les fuera renovada la concesión (disposición adicional primera 1, 4 y 9), un programa digital, por el que deberán continuar emitiendo al producirse el cese de las emisiones con la tecnología analógica. Y, además, dispone que "tendrán derecho, si existe una mayor concurrencia en el mercado nacional y se respetan la naturaleza y las características de sus títulos habilitantes y los derechos y obligaciones de las entidades concesionarias, a seguir empleando las bandas que a tal efecto utilizasen u otras que se determinen por el Ministerio de Fomento, de modo tal que puedan explotar con tecnología digital, cada una de ellas un canal múltiple. Se entiende, a estos efectos, que se producirá una mayor concurrencia en el mercado nacional cuando exista, al menos, una nueva concesionaria explotando el servicio con cobertura estatal".

Por tanto, en el horizonte digital que las normas están contemplando, los actuales concesionarios no sólo mantendrán la posición que tienen, sino que, la reforzarán al disponer de la posibilidad de explotar un canal con capacidad para varios programas. Cinco o seis cada uno, según reconoce la propia demanda. Desde esta perspectiva, no tiene fundamento la queja de discriminación. Ni la tiene si se pretende aducir en comparación con los términos del concurso convocado en 1999. El hecho de que entonces se adjudicara la explotación de catorce programas a una sola empresa sería llamativo si no se precisara que no eran de acceso libre, como lo son los que explotan las sociedades que componen UTECA y los que se van a adjudicar en esta ocasión, sino de acceso condicional. Es decir, son cosas diferentes las que tienen por objeto el concurso al que se refiere el Acuerdo ahora impugnado y las contempladas en el concurso de 1999.

Por último, entiende UTECA que el acto recurrido es nulo porque infringe el artículo 6.3 de la Ley 10/1988. Este precepto dice lo siguiente:

"3. En ningún supuesto el otorgamiento de una nueva concesión administrativa para la emisión de programas con una cobertura nacional podrá alegarse como alteración del equilibrio económico financiero de las concesiones ya otorgadas, ni dará motivo a indemnización de clase alguna."

Sostiene que, interpretado a contrario, significa que el otorgamiento de más de una concesión sí altera ese equilibrio económico-financiero de las concesiones existentes. Y que, como aquí se van a adjudicar dos, se produce necesariamente ese efecto., vulnerándose el artículo 6.3 de la Ley 10/1988.

Debemos rechazar, también, este último motivo porque el precepto está considerando un contexto distinto del que ahora existe y, sobre todo, porque la Ley 66/1997, en su disposición cuadragésima cuarta, precisamente porque han cambiado las cosas, autoriza de forma expresa la adjudicación de tantas concesiones cuantas sean técnicamente posibles.

Rechazados todos los motivos contenidos en la demanda debemos desestimar las pretensiones que expresa, tanto las relativas al Real Decreto 2169/1998, como las referidas a la Orden Ministerial de 9 de octubre de 1998, y, naturalmente, la que tiene por objeto el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,