STS, 22 de Noviembre de 2004
| Ponente | OCTAVIO JUAN HERRERO PINA |
| ECLI | ES:TS:2004:7577 |
| Número de Recurso | 3204/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil cuatro.
Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la entidad Vídeo Cadena Sur, S.L., representada por la Procuradora Dña. María José Millán Valero, contra la sentencia de 22 de febrero de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo 1.057/98 (al que se acumuló de recurso 1.058/98), en el que se impugnaba la Orden del Ministerio de Fomento de 28 de mayo de 1998 por la que se resolvió el concurso público para la adjudicación, mediante procedimiento abierto, de una concesión para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Huelva. Han sido partes recurridas la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado y la entidad Huelva de Cable y Televisión S.A., luego sucedida por Cable Europa S.A.U. representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.
La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de febrero de 2000, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que tras rechazar la excepción de inadmisibilidad promovida por las contestaciones a la demanda, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Millán Valero, en nombre y representación de la entidad mercantil VIDEO CADENA SUR S.L. (recurso 1057/98) y de DON Bernardo (recurso 1058/98), contra la Orden del Ministerio de Fomento de 28 de mayo de 1998 por la que se resuelve el concurso público para la adjudicación, mediante procedimiento abierto, de una concesión para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Huelva, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición."
Razona la sentencia al efecto que las ofertas de ambos recurrentes no fueron admitidas por la Mesa de Contratación por no ostentar ninguno de ellos la condición de sociedad anónima. Señala, en relación con la falta de legitimación invocada por la defensa procesal del Estado y la entidad codemandada, Huelva del Cable Televisión, S.A., que las actuaciones de la Mesa constituyen simples propuestas que pueden ser o no aceptadas por el Ministro y que la resolución de este último, al adjudicar el concurso a otra entidad mercantil, implícitamente está aceptando la propuesta de la Mesa en todos sus pronunciamientos, incluido el rechazo de las ofertas efectuado, con la consecuencia de inadmitir preliminarmente la participación en el concurso de los excluidos, por no reunir los requisitos establecidos para licitar. Por ello, concluye, que resulta congruente admitir su legitimación en lo que respecta a su interés para oponerse a su no admisión en la licitación, señalando que nada alegan en los escritos de demanda que pueda determinar la anulación de la resolución impugnada, dado que resulta patente que ninguno de los dos codemandantes ostentan el carácter de sociedad anónima, exigido por el artículo 4.1 de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable, así como el artículo 11 de su Reglamento y el Pliego de Condiciones del contrato concesional, por lo que se mantiene la resolución impugnada, sin necesidad de entrar a considerar el resto de las alegaciones formuladas, al entender que no cabe admitir que los actores tengan legitimación para impugnar el pronunciamiento sobre la adjudicación a uno de los licitadores admitidos, dado que su no admisión fue ajustada a Derecho, por lo que la legitimación no puede extenderse a la reacción frente al acto final del procedimiento, que escapa a los intereses de los actores.
Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de la referida entidad Vídeo Cadena Sur, S.L. manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 3 de abril de 2000, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.
Con fecha 16 de mayo de 2000 la representación de dicha entidad interpone el recurso de casación, haciendo valer dos motivos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, por infracción de las normas que cita, solicitando que se estime el recurso, con revocación de la sentencia impugnada y que se anule la Orden del Ministerio de Fomento de 28 de mayo de 1998.
Admitido el recurso se dio traslado del escrito de interposición a la representación de las partes recurridas, que formularon oposición al mismo, solicitando la desestimación del recurso.
Por providencia de 6 de octubre de 2004, se señaló para votación y fallo el día diez de noviembre de dos mil cuatro, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA, Magistrado de la Sala.
El primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se funda en la infracción del artículo 19 de dicha Ley procesal, alegando al efecto que como titular de una red de televisión por cable que venía operando con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/95 y con arreglo a la disposición transitoria de la misma y del Real Decreto 2.066/96, podía continuar realizando tal actividad en las condiciones establecidas y tenía que presentarse al concurso que se convocara para la concesión del servicio, pero no se le exigía ni que tuviera, para el mantenimiento y explotación de esa red, la forma de sociedad anónima ni un determinado capital social suscrito o desembolsado, por lo que entiende que cuando se convoca el concurso y se establecen los requisitos que han de cumplir las entidades o empresas interesadas en la convocatoria van referidos a las no incluidas dentro de lo regulado en la disposición transitoria primera de la Ley 42/95. Por ello y del examen de dicha disposición transitoria y del artículo 12 del Real Decreto 2.066/96, concluye que la entidad recurrente no sólo estaba legitimada para presentarse al concurso sino que estaba obligado por la referida previsión legal, sin embargo la Mesa de Contratación no le reconoció tal condición, limitándose a examinar y evaluar las ofertas admitidas, por lo que el proceso de examen y evaluación es nulo y por tanto la resolución impugnada, de ahí que discrepe de la sentencia objeto de recurso, puesto que en la misma se mantiene que el recurrente no reunía el requisito de sociedad anónima, imprescindible, a juicio de la Sala, para presentarse al concurso convocado, obviando que, en aplicación de lo establecido en la disposición transitoria primera, dicho requisito formal no le era exigido, por lo que tanto la Mesa como la Sala al resolver el recurso han infringido dichos preceptos en relación con el art. 19 de la Ley de Ritos.
Por la representación de la entidad Huelva del Cable y Televisión, S.A. se formula oposición a dicho motivo, señalando la exigencia de adoptar la condición de sociedad anónima por las operadoras de cable, que así se apreció por la sentencia impugnada, defendiendo las conclusiones de dicha sentencia.
También se opone por el Abogado del Estado, tras señalar erróneamente que el motivo se formula al amparo de la letra c) del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional, indicando que el art. 19 de esta Ley se refiere a la legitimación en el recurso contencioso administrativo y nada tiene que ver con la que pudiera corresponder a la demandante para intervenir en un concurso público como el que es objeto de litigio.
Del planteamiento de este motivo se deduce que la recurrente imputa a la Mesa de Contratación y a la sentencia recurrida la infracción de la disposición transitoria primera de la Ley 42/95 y el art. 12 del Real Decreto 2.066/96 en cuanto su aplicación, en los términos que invoca la recurrente, no hubiera determinado su exclusión de la licitación que confirma la sentencia impugnada.
Pues bien, planteado en tales términos el motivo no puede prosperar, ya que la exigencia de adoptar la forma de sociedad anónima por las operadoras que se presenten al concurso de adjudicación de la concesión en cuestión, se establece expresamente en la base 5ª del Pliego incluido en el Anexo II de la Orden de convocatoria de 14 de noviembre de 1997, Pliego y convocatoria que no consta haya sido impugnada por la recurrente, que por lo tanto queda vinculada a sus previsiones.
Por otra parte, tal exigencia es consecuencia directa de la previsión del artículo 4.1 de la Ley 42/1995, según la cual "sólo pueden ser operadores de cable aquellas sociedades anónimas cuyo objeto social..", previsión que se recoge en el Real Decreto 2066/96, de 13 de septiembre, que aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, que en su artículo 11 y específicamente para el concurso de adjudicación de la concesión, establece que: "podrán presentarse al correspondiente concurso las sociedades anónimas que cumplan las condiciones establecidas..".
No puede prosperar frente a tan claras previsiones el planteamiento de la recurrente en el sentido de que tal requisito no le es aplicable por venir obligada en virtud de la disposición transitoria primera de la Ley 42/1995 a participar en el concurso, y ello por las siguientes razones: en primer lugar, porque lo que establece tal disposición transitoria es el compromiso del titular de una red de televisión por cable en explotación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de presentarse al concurso de adjudicación a fin de poder continuar con la actividad en las condiciones establecidas; y en segundo lugar, porque tal compromiso no supone que la participación en el concurso se produzca en condiciones distintas de los demás interesados, debiendo sujetarse a los requisitos y condiciones exigidas por igual para todos los participantes.
En consecuencia este motivo de casación debe desestimarse, al no plantearse otras infracciones distintas de las examinadas en relación con su exclusión de la licitación ni tampoco respecto de la apreciación de la sentencia sobre el alcance de la legitimación de la recurrente.
Como segundo motivo de casación, formulado también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se invoca la infracción del artículo 22 y siguientes de la Ley 30/92, en relación con el artículo 63 de la misma, alegando que es nula la resolución de adjudicación por serlo la propuesta de la Mesa de Contratación, al haberse adoptado sus acuerdos con infracción de lo previsto en el art. 22 y siguientes de la Ley 30/92 y que la oferta que seleccionó, si bien fue realizada y presentada por una entidad mercantil bajo la forma jurídica de sociedad anónima, Huelva del Cable y Televisión, S.A., lo cierto es que esa sociedad no acreditó en el momento de formular y presentar su oferta, que tenía suscrito como mínimo un capital social de doscientos millones de pesetas, como exigía el art. 11.1 del R.D. 2.066/96.
A dicho motivo se oponen las partes recurridas señalando que se introduce en el debate una cuestión nueva no suscitada en la instancia, lo que es impropio del recurso de casación.
Efectivamente la formulación de este motivo no se ajusta a la técnica casacional, pues comienza por atribuir las infracciones que invoca a la Mesa de Contratación y la resolución de adjudicación que asumió la propuesta de aquella, es decir, refiere la imputación de infracciones legales al acto impugnado en lugar de efectuar una crítica de la sentencia impugnada y señalar las infracciones atribuidas a la misma, que es el objeto propio del recurso de casación, que no puede plantearse como si se tratara de una nueva instancia que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, siendo un recurso que solo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencias 16-10-2000, 15-10-2001). Seguidamente refiere de manera genérica la infracción por la Mesa de Contratación de los artículos 22 y siguientes de la Ley 30/92, sin especificar en que consistan tales infracciones en relación con cada precepto que sirva para concretar la infracción imputada a la sentencia de instancia, como exige la jurisprudencia cuando se hace valer el motivo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional (sentencias de 13-5-2002, 23-5-2002 y 24-9-2003, 19-12-2003). Finalmente, como fundamento básico del motivo invoca la infracción del Art. 11.1 del Real Decreto 2066/96 por falta de acreditación por la sociedad adjudicataria de tener suscrito un capital social mínimo de doscientos millones de pesetas, introduciendo así en el debate una cuestión nueva no suscitada en la instancia, en cuanto postula la aplicación de un precepto hasta el momento no invocada, que comporta unas consecuencias jurídicas que en la instancia no se hayan planteado ni debatido (S. 9-2-2004), olvidando que en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador de instancia pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia (S. 20-11-2003), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia (sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 y 28 de octubre de 1995,24 de febrero de 2004, entre otras).
Por todo ello, también este motivo debe ser desestimado.
En consecuencia procede la desestimación del recurso, lo que determina la imposición legal de las costas a la entidad recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por el conjunto de los honorarios de los letrados de las partes recurridas, sin perjuicio de las cantidades que, en su caso, puedan reclamar de su cliente.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación nº 3204/2000 interpuesto por la entidad Vídeo Cadena Sur, S.L., representada por la Procuradora Dña. María José Millán Valero, contra la sentencia de 22 de febrero de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo 1.057/98 (al que se acumuló de recurso 1.058/98), con imposición legal de las costas a la parte recurrente; si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por el conjunto de honorarios de los Letrados de las partes recurridas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.
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ATS, 25 de Septiembre de 2008
...a la prestación, la suma objeto de litigio no supera los 1803,04 # -STS de 30 de septiembre de 1997 Rec. 4490/1996), 22 de noviembre de 2004 (Rec. 1950/1993 ), entre otras-. Y la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme......