STS, 17 de Junio de 1998
| Ponente | D. JAIME ROUANET MOSCARDO |
| Número de Recurso | 4709/1990 |
| Procedimiento | APELACION |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
Visto el presente recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia número 102 dictada, con fecha 18 de julio de 1989, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimatoria del recurso de dicho orden jurisdiccional número 5081/1989 (antiguo 426/1986) promovido por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A. -que ha comparecido en esta alzada, como parte apelada, bajo la representación procesal del Procurador Don Juan Luis Pérez Mulet y Suárez y la dirección técnico jurídica del Letrado Don Juan de la Barreda- contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Provincial (TEAP) de Madrid de 20 de diciembre de 1985 por la que se había desestimado la reclamación número 12.020/1985 deducida contra la retención, por importe de 1.116.613 pesetas, practicada por el Consejo Superior de Deportes en concepto de Tasa por Licencia de Obras, con motivo del pago de la primera certificación de las de Adecuación de Instalaciones en el INEF y parcela exterior con módulo cubierto en la Cartuja de Granada.
En la indicada fecha de 18 de julio de 1989, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó la sentencia número 102, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Mulet y Suárez, contra acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Provincial de Madrid de 20 de diciembre de 1985, que declaró la incompetencia para conocer de la reclamación nº 12.020/85 promovida sobre retención efectuada por el Consejo General de Deportes para pago de Tasa por Licencia Municipal de Obras en expediente 668, declaramos dichos acuerdos y retención contrarios al Ordenamiento Jurídico, anulándolos y por lo tanto declarando el derecho de la demandante a obtener la devolución y abono de intereses legales, sin costas".
Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho:
"Primero.- En el presente recurso, el Abogado del Estado plantea la cuestión de necesaria previa resolución, relativa a que debatiéndose una incidencia de un contrato administrativo de ejecución de obras, no era competente el Tribunal Económico Administrativo Provincial y por lo tanto procedió adecuadamente al declararlo así en el acuerdo impugnado, que en todo caso hubiera sido planteable ante el Tribunal Económico Administrativo Provincial por razón de la cuantía. Por su parte la recurrente, DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., opone que lo realmente discutido es un asunto Tributario, ya que se tata de la procedencia o no de la retención por el Consejo Superior de Deportes del importe de la Tasa por Licencia Municipal de Obras, en las certificaciones de la ejecución de éstas. En cuanto al fondo, dicha recurrente sostiene que dicho pago no es de cuenta del contratista, ni puede deducirse se obligara a ello del contrato administrativo y pliego de condiciones.
Aunque el conflicto ente partes surja con ocasión de un contrato administrativo de ejecución de obras y al texto del convenio haya que irse para resolver el problema, es lo cierto que lo debatido se refiere concretamente a la procedencia o no de la retención practicada por el Consejo Superior de Deportes, para al pago de la tasa municipal por licencia de obras, cuestión esencialmente tributaria tanto por la forma (retención a efectos fiscales realizada con ocasión de pago a un tercero) como por el fondo (atribución de la condición obligada al pago de una tasa por la prestación de servicios municipales) y por lo tanto el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Provincial que declaró su propia competencia es contrario al Ordenamiento Jurídico y debe ser anulado.
Por otra parte y siendo cierto, como argumenta el Abogado del Estado, que por la cuantía cabía la alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Comarcal (sic), también lo es que en la notificación del acuerdo aquí impugnado, se ofreció el recurso contencioso administrativo, que en estos autos ha ejercitado la demandante DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., por lo que debe extenderse al fondo la revisión jurisdiccional.
Para resolver sobre dicha cuestión ha de tenerse en cuenta que en el Contrato de Adjudicación de las obras no se dice nada que tenga relación con la licencia municipal de estas y únicamente en el nº 9 del pliego de condiciones del recurso-subasta -al que expresamente alude la resolución del Consejo Superior de Deportes- se hace referencia a pagos tributarios, haciéndose una remisión general a "toda clase de tributos y exacciones fiscales y parafiscales del Estado o de las Corporaciones Locales que se devenguen o causen con motivo del contrato o de su objeto cuya ejecución se convoca". Aun en el hipotético supuesto de que en la intención de los redactores del pliego estuviera incluir entre el coste a sufragar por los licitadores y que estos habían de incluir en sus ofertas hasta el importe de la tasa por el otorgamiento de la licencia de obras, es lo cierto que, de la redacción antes recogida literalmente, no cabe deducir razonablemente que el coste fiscal para los concursantes a la ejecución de la obra se habría de extender al pago de un tributo que es antecedente y no consecuencia de dicha ejecución -como señala la recurrente-; debiendo recordarse la doctrina civil de que, en materia de derivación contractual de cargas tributarias a quien no tiene la condición legal de sujeto pasivo ni de sustituto del contribuyente, no cabe presunción alguna y ha de establecerse mediante pacto expreso, de forma que cualquier duda sobre la interpretación de ésta ha de resolverse a favor de las previsiones legales en la determinación de los obligados al pago. En el caso de la tasa por la prestación del servicio municipal de otorgamiento de la licencia urbanística de construcción es claro que el sujeto pasivo es el dueño y promotor de la edificación, es decir, en este supuesto, el Consejo Superior de Deportes que al efectuar una retención compensatoria del importe de dicha Tasa, con ocasión del pago de una certificación al contratista y adjudicatoria, obró en forma contraria a derecho".
Contra la citada sentencia, el ABOGADO DEL ESTADO interpuso el presente recurso de apelación que, admitido en ambos efectos, ha sido tramitado por esta Sala conforme a las prescripciones legales; y, formalizados por las dos partes personadas, sus respectivos escritos de alegaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 16 de junio de 1998, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.
Hacemos nuestros y damos enteramente por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, por atemperarse correctamente a las circunstancias fáctico jurídicas del caso y al ordenamiento jurídico aplicable.
La sentencia apelada, que imputa el pago de la Tasa por Licencia de Obras al Consejo Superior de Deportes, en razón a su condición de dueño y promotor de las mismas (anulando, en consecuencia, la retención del importe de la Tasa, de 1.116.613 pesetas, efectuada por el Consejo, a la empresa constructora, al tiempo de abonarle la primera certificación de la obra constructiva y de adecuación contratada), ha dejado sentado, con la debida precisión, que:
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El pago de la Tasa por la Licencia de Obras, cuyo obligado tributario en concepto de contribuyente es, sin ningún género de dudas, por imperativo del artículo 10 del Real Decreto 3250/1976, de 30 de diciembre, el "dueño o promotor de la obra", corresponde, en consecuencia, de un modo definitivo, a dicho sujeto pasivo, en este caso, el Consejo Superior de Deportes.
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La "derivación" de la carga tributaria a otra persona y, en concreto, al contratista, es decir, a Dragados y Construcciones S.A., es perfectamente posible y viable, siempre que, sin embargo, así se establezca, con claridad meridiana, mediante 'pacto expreso' (sin que quepa, en este punto, por tanto, presunción alguna, ya que, cualquier duda sobre la interpretación de una cláusula que pretendiese tal derivación, ha de resolverse siempre en favor de las previsiones legales en la determinación de los obligados al pago).
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En el presente supuesto de autos, la única referencia existente en documentos contractuales sobre dicha derivación es (excluída la cláusula tercera del Contrato Administrativo de Obras -dado que la Tasa que aquí se cuestiona no puede conceptuarse como un Impuesto, que es a lo que hace referencia dicha cláusula-) la contenida en el número 9 del Pliego de Condiciones (en el que se establece que "Serán de cuenta del adjudicatario toda clase de tributos y exacciones fiscales y parafiscales del Estado o de las Corporaciones Locales que se devenguen o causen con motivo del contrato o de su objeto cuya ejecución se convoca, incluso el Impuesto de Tráfico de Empresas").
Pero en dicho número del Pliego, (a), no se contiene ninguna mención expresa de Tasa por Licencia de Obras; (b), su redacción literal no tiene la claridad necesaria y suficiente como para poder entender comprendido en su texto la Tasa por Licencia de obras, por resultar una interpretación forzada el considerar que aquélla está incluída en la referencia a "tributos de las Corporaciones Locales que se devenguen o causen con motivo del contrato o de su objeto cuya ejecución se convoca"; (c), de acuerdo con lo expuesto, no puede entrar en juego ninguna clase de presunción, en tanto en cuanto, en caso de duda, la misma debe resolverse en favor de las previsiones legales (es decir, imputando el pago de la Tasa a su contribuyente nato, el dueño o promotor de la obra); y, (d), la falta de claridad del citado número del Pliego no puede interpretarse, forzadamente, en beneficio precisamente de la parte que lo ha redactado y ha creado, en su caso, la oscuridad planteada.
Por otra parte, el Abogado del estado, con el fin de demostrar que la redacción del mencionado número 9 del Pliego de Condiciones es absolutamente clara, aduce y subraya que la Tasa constituye un "tributo de una Corporación Local que surge con motivo de un contrato o de su objeto".
Pero tal afirmación es hacer estado de la cuestión, pues tal frase conforma, precisamente, por su ausencia de nitidez, el tema controvertido que es preciso acreditar y probar.
La sentencia de instancia declara, al efecto, que, de la redacción del Pliego, no cabe inferir razonablemente que el coste fiscal para los concursantes a la ejecución de la obra se haya de extender, forzosamente, al pago de un tributo, la Tasa cuestionada, que es antecedente y no consecuencia de dicha ejecución.
En efecto, (a), es impensable, desde un punto de vista práctico, como así lo acredita la experiencia diaria de la contratación pública, que se saque a licitación, por el Estado, las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales, una obra pública sin que previamente se disponga de la preceptiva Licencia municipal, pues tal ausencia podría provocar, caso de no poder realizarse -por tal motivo- la obra, la indemnización del lucro cesante al adjudicatario de la misma; (b), el propio artículo 63.B.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos del Estado, entonces vigente, habla, sólo, de "autorizaciones o concesiones administrativas previas a su ejecución", sin referencia alguna a tributos como la Tasa de autos; (c), el artículo 178.1 de la Ley del Suelo de 1976 considera como "previa" la Licencia municipal necesaria para la realización de los actos de edificación y uso del suelo.
A mayor abundamiento, aunque es cierto que el contratista es el "sustituto" del contribuyente, es decir, del dueño o promotor de la obra (artículo 10.5 del Real Decreto 3250/1976 y 203.5 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril), y, como tal sustituto, debe, o debería, cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 32 de la Ley General Tributaria, debe destacarse, primero, que, en todo caso, salvo en los supuestos en que se haya pactado claramente y de forma expresa la traslación a cargo del adjudicatario o contratista del pago de la Tasa, el abono que de la misma hubiera efectuado el sustituto, en nombre y en lugar del contribuyente, debe ser resarcido por éste y puede serle repetido al mismo; y, segundo, que la tesis propugnada por el Abogado del Estado no descansa en que el sustituto pague la Tasa y la reclame después del contribuyente, sino que se apoya, directamente, en el texto literal del número 9 del Pliego de Condiciones, y, de su tenor, no es factible inferir, como se ha razonado, que la Tasa esté a cargo, definitivamente y de un modo exclusivo, del contratista o sustituto del tributo.
Además, como se señala en la demanda, y así consta en una Circular de 18 de marzo de 1986 de la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía, "la obligación del pago de este gravamen municipal -la Tasa por Licencia de obras- corresponde al propietario o promotor de las obras, ya que su liquidación se realiza con anterioridad al inicio de las mismas y responde a una autorización que se concede con carácter previo a la ejecución del proyecto", por lo que "partiendo de la obligatoriedad de la Administración de pagar dicha Tasa por Licencia de Obras -en el caso de ser la promotora o dueña de las mismas-, la derivación de su abono en el contratista tan sólo es posible si ello se recoge expresa y claramente en los Pliegos de Condiciones administrativas particulares".
A tal conclusión ha llegado también la doctrina jurisdiccional, que ha dejado expuesto, en supuestos semejantes al de estos autos, que "el pago de las Tasas municipales por expedición de la correspondiente Licencia de Obras no viene expresamente atribuído como obligación del contratista ni por pacto ni por norma, y los gastos generales de obligado abono por el contratista son, según el artículo 68 del Reglamento General de Contratación del Estado, los que 'incidan sobre el contrato'; por lo que, esto dicho, y siendo así que las Tasas que ahora nos ocupan son 'previas' a la obra que se ha de ejecutar, como se indica en los artículo 178 de la Ley del Suelo y 8 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, no cabe calificar dichas Tasas, por su propia existencia pre-ejecutiva de las obras, como una consecuencia de las mismas y de su contrato, al devenir la obra licenciada como un hecho legalmente autónomo y posterior a la producción de aquéllas".
Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar en todas sus partes la sentencia de instancia; sin que haya lugar a hacer expresa condena en las costas de esta apelación, por no concurrir los requisitos exigidos para ello por el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,FALLAMOS
Que, desestimando el presente recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia número 102 dictada, con fecha 18 de julio de 1989, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debemos confirmarla y la confirmamos en todas su partes, con la consecuente anulación de la resolución del TEAP y del acto de retención de la Tasa objeto de controversia. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, firme, que se publicará en su caso en el Boletín Oficial del Estado, y se insertará en la Colección Legislativa y definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Jaime Rouanet Moscardó, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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