STS, 11 de Abril de 2006

La Entidad Mercantil ENDESA, S.A. interpuso ante esta Sala, con fecha 25 de febrero de 2004 el recurso contencioso-administrativo núm. 25/2004, contra el Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2004.

En su escrito de demanda, de 1 de junio de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «tenga por presentado este escrito con sus copias y con la devolución del expediente administrativo, y tras los trámites de general aplicación, tenga por deducida demanda en el presente recurso contencioso- administrativo y, en su virtud, y previos los trámites de legal aplicación, dicte Sentencia por la cual, estimando el mismo,

1) Anule las siguientes disposiciones del Real Decreto impugnado, por ser contrarias a normas jerárquicamente superiores, en especial a la LSE, en el sentido que se detalla a continuación:

* Art. 1, apartados 1 y 3 y Anexo VIII, en cuanto no retribuyen adecuadamente la actividad de distribución, y, en particular, en cuanto no reconocen y, en consecuencia no retribuyen, los costes en que incurre mi representada en virtud del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Decreto 329/2001 y el Decreto 13/2004 .

* Art. 2.4 y Anexo V, relativos a las pérdidas de transporte y distribución, en cuanto no establecen una retribución suficiente de las pérdidas en que incurre mi representada.

2) Y asimismo condene a la Administración a pagar a mi representada los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la que no inclusión en el Real Decreto impugnado de los costes en que incurre al tener que hacer frente a las inversiones a que obligan el Decreto 329/2001 y el Decreto 13/2004 , fijando las bases de la cuantía de la indemnización tal como preceptúa el art. 71 de la Ley de la Jurisdicción .».

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de fecha 2 de julio de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documento que lo acompaña, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.».

El Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia, en representación de la Entidad IBERDROLA, S.A., contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 2 de septiembre de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que habiendo por recibido este escrito se sirva admitirlo y mediante él, por contestada la demanda en tiempo y forma y, previos los trámites que procedan, resuelva estimar las causas de inadmisibilidad alegadas y, en su caso, desestimar íntegramente la demanda.».

El Procurador Sr. Mairata Laviña, en representación de la Entidad HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 9 de septiembre de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que tenga por presentado el escrito de contestación a la demanda y, continuando la tramitación legal del procedimiento, dicte, en su día, Sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo y confirmando la disposición impugnada de contrario.».

El Procurador Sr. Álvarez Wiese, en representación de la Entidad UNIÓN FENOSA, S.A., contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 9 de septiembre de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que tenga por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y tenga por presentada en tiempo y forma la contestación a la demanda y, tras los trámites oportunos, dicte sentencia desestimando el recurso.».

La Procuradora Sra. Martín-Rico Sanz, en representación de la Entidad GAS NATURAL SDG, S.A., contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 16 de septiembre de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, tener por formulada oposición a la DEMANDA en el recurso 1/32/2003 (sic) y, seguido el procedimiento por todos sus trámites, se dicte sentencia desestimando íntegramente este recurso e imponiendo las costas al recurrente por actuar con temeridad y mala fe.».

La Procuradora Sra. Mercedes Caro Bonilla, en representación de la Entidad CIDE, SOCIEDAD COOPERATIVA, contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 20 de septiembre de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formalizado escrito de CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, y, en su mérito, previos los trámites procesales oportunos, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso o, subsidiariamente, si la Sala entendiera que ha de estimar alguna de las pretensiones formuladas por la actora, acuerde, previa audiencia de las partes y de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la declaración de nulidad de los preceptos reglamentarios que se indican en el cuerpo de este escrito.».

El Procurador Sr. Pérez Martínez, en representación de la Entidad VIESGO GENERACIÓN, S.L., contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 29 de septiembre de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «Tenga por presentado este escrito y por contestada la demanda en el recurso 25/04, y en su méritos y previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que se desestime la demanda en lo que se refiere a:

* La súplica de la actora de que se anule el art. 1 y anexo VIII, "en cuanto no reconocen y, en consecuencia, no retribuyen, los costes en que incurre" la actora

* La súplica de la actora de que se anule el art. 2.4 y Anexo V, "en cuanto no establecen una retribución suficiente de las pérdidas en que incurre" la actora.

* La súplica con el cardinal 2) de la actora en cuanto pide se condene a la Administración a pagar daños y perjuicios a dicha actora.».

Por Auto de 18 de noviembre de 2004 , se acordó fijar la cuantía del recurso como indeterminada y recibir el proceso a prueba.

Practicadas las pruebas declaradas pertinentes por providencias de 7 de febrero de 2005, las partes evacuaron el trámite de conclusiones suplicando sentencia de conformidad con lo solicitado en sus escritos de demanda y contestación, respectivamente.

Por providencia de fecha 12 de enero de 2006 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2006, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad ENDESA, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del artículo 1, apartados 1 y 3 y del Anexo VIII, y del artículo 2, apartado 4 y del Anexo V del Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2004.

En el suplico del escrito procesal de demanda la Entidad actora solicita, asimismo, que se condene a la Administración a abonar los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la no inclusión en la citada disposición de los costes originados para hacer frente a las inversiones que obliga el Decreto del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña 329/2001, de 4 de diciembre , y el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 13/2004, de 26 de febrero , fijando las bases de la cuantía de la indemnización, como preceptúa el artículo 71 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa .

A estas pretensiones se opone el Abogado del Estado y las representaciones procesales de IBERDROLA, S.A., UNIÓN FENOSA, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, GAS NATURAL, SDG, S.A., HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. y VIESGO GENERACIÓN, S.L.

Sobre el marco jurídico aplicable.

Procede en primer término, para abordar adecuadamente el examen de este recurso contencioso- administrativo, exponer el marco jurídico en que se incardina el Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , que está integrado por la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que en su artículo 17, apartado 2 , establece que anualmente, o cuando circunstancias especiales lo aconsejen, previos los trámites e informes oportunos, el Gobierno, mediante Real Decreto, procederá a la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia.

El régimen jurídico del suministro de electricidad, según dijimos en la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2002 , que reiteramos en la sentencia de 10 de noviembre de 2003 (R 24/2002 ), ha sufrido una modificación sustancial tras la aprobación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , porque frente al anterior sistema de servicio público de titularidad estatal, desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayoría pública, se tiende en la actual normativa a la liberalización y libre competencia del sector eléctrico, que es plena en la generación y comercialización de la energía, y limitada en su transporte y distribución, monopolio en el que, si bien se generaliza el acceso de terceros a las redes, sin embargo, su retribución continúa siendo fijada administrativamente con el fin de evitar el posible abuso de las posiciones de dominio determinadas por la existencia del principio de red única.

Así se destaca en la Exposición de Motivos de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico analizada , que enuncia los principios rectores del régimen jurídico del Sector Eléctrico cuando señala que se configura "un sistema eléctrico que funcionará bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia, en el que la libre iniciativa empresarial adquirirá el protagonismo que le corresponde. Todo ello sin perjuicio de la necesaria regulación propia de las características de este sector, entre las que destacan la necesidad de coordinación económica y técnica de su funcionamiento".

En relación con la naturaleza jurídica de los Reales Decretos de fijación de la tarifa eléctrica anual, hemos declarado, siguiendo el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2003 (R 12/2002 ), que se reitera en la sentencia de 9 de febrero de 2004 (R 21/2002 ), que pese a la vinculación a la Ley del Sector Eléctrico, no innovan el ordenamiento jurídico puesto que no cubren espacios de carácter sustantivo dejados por la Ley al Gobierno, para que éste los desarrolle y complete.

En este mismo sentido, esta Sala ha reiterado en relación con la fiscalización jurisdiccional de anteriores Reales Decretos de tarifas - sentencias de 20 de marzo de 2002 (R 225/2000), y 2 de diciembre de 2002 (R 158/2001 )-, que el ejercicio de la potestad reglamentaria, en estos supuestos, es "más bien, la aplicación de previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido, el de las tarifas eléctricas, a fin, no de modificarlo, sino de traducirlo para esa anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones y cálculos".

En este marco jurídico, que constituye el parámetro normativo para enjuiciar este recurso contencioso-administrativo, la Entidad actora ENDESA, S.A., cuestiona la legalidad de los artículos 1.1 y 3 y 2.4 y de los Anexos V y VIII del Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , aduciendo como tesis central de su argumentación para pedir la nulidad de las referidas disposiciones, la vulneración del principio de suficiencia económica de la tarifa, que consagra el artículo 15 de la Ley del Sector Eléctrico , al provocar su aplicación déficit en las Empresas prestadoras del servicio de distribución de energía eléctrica.

Sobre el alcance del control jurisdiccional de los Reales Decretos de establecimiento de la tarifa eléctrica.

Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, que se desprende de la sentencia de 9 de febrero de 2004 (R 21/2002 ), dictada en relación con la impugnación del Real Decreto 1483/2001 , que aprueba la tarifa eléctrica para 2002, y de la sentencia de 11 de mayo de 2005 (R 126/2001 ), que enjuicia la legalidad del Real Decreto 3490/2000 , por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2001, cabe recordar que «el recurso directo contra disposiciones generales es un instrumento procesal que tiene como finalidad nuclear depurar del ordenamiento jurídico las normas emanadas de los titulares de la potestad reglamentaria que sean contrarias a derecho, y no tanto resolver acerca de las pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica entre el recurrente singular y la Administración, de modo que aquel recurso pierde su objeto y finalidad cuando, al tiempo de dictar sentencia, la norma reglamentaria ha dejado de producir efectos y ha sido eliminada del propio ordenamiento jurídico, (sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1997, 24 de marzo de 1997, 8 de marzo de 1999 y 23 de noviembre de 1999 y 5 de febrero de 2001 )».

Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que de conformidad con el artículo 106.1 de la Constitución y el artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tiene encomendada la función constitucional de controlar el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno de la Nación, realiza un escrutinio estricto de legalidad de la disposición general en base a fiscalizar la sujeción de la norma a la Constitución y a las Leyes conforme establecen los artículos 51.1 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sin extenderse al examen de la eficiencia de la políticas públicas de carácter económico coincidentes en el ejercicio de la potestad discrecional tarifaria, aunque no constituyan elementos separables de la decisión normativa.

La Sala se encuentra, asimismo, vinculada a respetar los límites estructurales subyacentes en la institucionalización del recurso contencioso-administrativo, como proceso de control en abstracto de la disposición administrativa, desde parámetros de juricidad que se modulan en consideración a la complejidad técnica de la materia, y la confluencia de intereses públicos y privados de marcado carácter económico y macroeconómico que inciden en la determinación de las tarifas eléctricas.

La falta de personación asumiendo la condición procesal de parte de organizaciones de consumidores y usuarios y de otras organizaciones e instituciones públicas y privadas afectadas, que tienen la consideración de interesados en el procedimiento de aprobación de la disposición administrativa tarifaria, circunscribe el debate procesal al enjuiciamiento de los motivos de impugnación alegados por la entidad mercantil recurrente, sin que consecuentemente esta Sala pueda introducir, para respetar el principio de congruencia, consideraciones sobre otras pretensiones cuya estimación pudiera perjudicar los derechos e intereses de la actora.

Sobre la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

Procede rechazar la causa de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo aducida por la defensa letrada de la Entidad Mercantil IBERDROLA, S.A. en su escrito de contestación a la demanda, en lo que concierne a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de la regulación reglamentaria de las Comunidades Autónomas de Cataluña y Extremadura, en materia de protección de la calidad del suministro eléctrico y del control de la continuidad del suministro eléctrico, que se sustenta en la alegación de la falta de legitimación activa de la Entidad recurrente, por deber considerar perjudicada, por el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la referida normativa, a la Entidad filial de distribución ENDESA, DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.

Debe apreciarse en la Entidad recurrente ENDESA, S.A., la concurrencia del presupuesto de interés directo a que alude el artículo 19.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , por sostener la pretensión de condena de la Administración por la no inclusión en el Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , impugnado, de los perjuicios derivados por la realización de inversiones como consecuencia de la aplicación de la referida normativa reglamentaria autonómica, al ser irrazonable la disociación de la legitimación, admitiéndola en relación con la formulación de la pretensión principal -la declaración de nulidad de la disposición general impugnada-, y negarla para sostener una pretensión instada al amparo del artículo 31.2 de la Ley jurisdiccional , cuyo examen constituye una cuestión de fondo.

Debe recordarse a estos efectos, que la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, según se desprende de la doctrina de esta Sala ( STS de 14 de octubre de 2003, R 56/2000 ), así como de la jurisprudencia constitucional (STC 105/1995, de 3 de julio, FJ. 2; STC 122/1998, de 15 de junio, FJ. 4 y STC 1/2000, de 17 de enero, FJ. 4 )., en el proceso contencioso- administrativo impone la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto.

La noción de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa , que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución (STC 45/2004, de 23 de marzo ), y que equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta, queda comprometido en este supuesto, en que se evidencia que la Entidad recurrente ENDESA, S.A., pretende obtener una declaración condenatoria de la Administración que le permita compensar los perjuicios irrogados por el cumplimiento de la citada normativa autonómica, que de estimarse repercutiría favorablemente en los resultados del Grupo Corporativo, integrado por la empresa actora y sus filiales, que aparece identificada en el Anexo VIII como empresa acreedora de la retribución de la actividad de distribución en el listado de empresas o agrupaciones de empresas peninsulares.

Sobre los motivos de impugnación del artículo 1.1 del Real Decreto 1802/2003 .

La Sociedad recurrente funda la pretensión de nulidad del artículo 1, apartado 1 del Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , en ser contrario al artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , porque infringe el principio de suficiencia económica establecido como principio rector del sistema eléctrico en el artículo 15 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , al provocar su aplicación déficit al no cubrir las tarifas establecidas los costes del sistema, causando daños patrimoniales que han de ser debidamente resarcidos por la Administración.

El artículo 1 del Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre, establece en su apartado 1 que «las tarifas para la venta de energía eléctrica que aplican las empresas distribuidoras de energía eléctrica en el año 2004, se aumentan en promedio global conjunto de todas ellas el 1,54 por 100 sobre las tarifas que entraron en vigor el día 1 de enero de 2003 en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1436/2002, de 27 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2003, y las tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica que aplican las empresas en el año 2004 se aumentan en promedio global conjunto de todas ellas el 1,60 por 100 sobre las tarifas que entraron en vigor el día 1 de enero de 2003 en virtud de lo dispuesto en el citado Real Decreto.».

Se aduce sustancialmente en la formulación de este motivo de impugnación que el incremento establecido del 1,54 por 100 para las tarifas integrales y del 1,60 por 100 para las tarifas de acceso que establece el artículo 1, apartado 1, no son suficientes para conjugar los costes en que finalmente el sistema va a incurrir, al basarse en una previsión incorrecta de los ingresos a obtener por la Empresa prestadora del servicio de distribución de energía eléctrica durante el ejercicio de 2004, que necesariamente produce «déficit tarifario», que no es cubierto por la aplicación del Real Decreto 1432/2002 , que sólo se refiere a los déficits de los ejercicios anteriores.

Consideramos adecuado transcribir el contenido del artículo 15 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , invocado por la Entidad Mercantil demandante, como parámetro para enjuiciar la legalidad del artículo 1.1 del Real Decreto 1802/2003 , impugnado, que dispone en su apartado primero: «las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la presente Ley con cargo a las tarifas, los peajes y los precios satisfechos».

Y, en su apartado 2, prescribe: «para la determinación de las tarifas o peajes y precios que deberán satisfacer los consumidores se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico».

Este precepto legal institucionaliza el principio de suficiencia económica de la tarifa como principio rector del régimen económico retributivo de las actividades de distribución de energía eléctrica, que se desprende de la cláusula mencionada de "objetividad", en cuanto que las tarifas deberán ser adecuadas para garantizar el equilibrio económico-financiero de las empresas prestadoras del servicio, atendiendo al interés del funcionamiento regular del sector eléctrico, que satisface intereses públicos vinculados al desarrollo de la economía y al bienestar de la colectividad, de modo que permitan compensar los costes derivados de la obligación de asegurar la garantía del suministro de energía eléctrica en condiciones de universalidad, calidad, seguridad y continuidad, y que impone a las Compañías obligaciones de servicio público, y garantizar, asimismo, la protección del derecho de los consumidores al suministro eléctrico en condiciones equitativas, sin ser obstáculo a la iniciativa empresarial que se desenvuelve en este sector sometido a un proceso de liberalización en un marco de libre competencia, que tiene como finalidad conseguir un mercado de la electricidad competitivo, y cuya concreción se atribuye al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno, en cuya determinación deberá ponderar el complejo núcleo de intereses subyacentes encuadrables en la política económica y social del Estado.

El análisis de la pretensión de nulidad del artículo 1.1 del Real Decreto 1802/2003 , que radica en la infracción del artículo 15 de la LSE , requiere, como la propia Entidad recurrente reconoce en su escrito de demanda, de un juicio prospectivo complejo sometido a múltiples cuestiones asociadas a la estructura del consumo durante el ejercicio y al comportamiento de las empresas, que sobrepasa el enjuiciamiento desde cánones estrictos de juridicidad.

Esta Sala no aprecia que el Gobierno en el ejercicio de la potestad de fijación de la tarifa eléctrica para 2004, no haya justificado los motivos para incrementar la tarifa en un determinado porcentaje o que haya vulnerado los principios de razonabilidad o de interdicción de la arbitrariedad, por no garantizar una retribución suficiente de las inversiones necesarias para prestar adecuadamente el servicio de distribución de energía eléctrica.

En efecto, el examen de la Memoria sobre el Real Decreto por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2004, elaborada por el Ministerio de Economía, que justifica la revisión de las tarifas para 2004, permite desconsiderar que la tarifa impugnada sea arbitraria o discriminatoria:

Se fijan los costes reconocidos para la retribución de las actividades reguladas, transporte, distribución y comercialización de las empresas sujetas al sistema de liquidación para el mismo año, así como los correspondientes a las empresas insulares y extrapeninsulares y los de las empresas distribuidoras acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre actualizados de acuerdo con lo establecido en la normativa.

Se incluye la retribución fija a percibir por las sociedades titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 54/1997 con las modificaciones introducidas en la Ley 9/2001, de 4 de junio .

Asimismo se incluye la cuantía correspondiente a la anualidad que resulta para recuperar linealmente el valor actual neto del déficit de ingresos de las actividades reguladas y de la revisión de las compensaciones a los sistemas insulares y extrapeninsulares durante 2001 y 2002, tal como establece la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social para el año 2003.

De la aplicación de los criterios de revisión de estos costes a los que se adicionan los correspondientes a la previsión de los costes de generación, los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento y los costes permanentes, y teniendo en cuenta que se considera un incremento de demanda para 2004 del 4,82%, calculada de acuerdo con la metodología vigente, se deriva una variación de la tarifa media o de referencia al alza del 1,40%.

Posteriormente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre , se realiza la revisión de las previsiones contenidas en el cálculo de la tarifa de 2003, teniendo que considerar las correspondientes a la variación de la demanda en consumidor final que ha resultado un 1,34%, y por tanto superior al límite fijado para su revisión del 1% y a la variación del sobrecoste de las primas del régimen especial que ha resultado un 13,99% y por tanto superior al límite del 5% para su revisión. De la aplicación de estos criterios de revisión se deriva una variación adicional de la tarifa media o de referencia al alza de 0,29%.

.

Siguiendo la doctrina expuesta por esta Sala en la sentencia de 22 de junio de 2005 (R 32/2003 ), no cabe considerar acreditada la existencia de déficit para la Compañía recurrente, derivado inmediatamente de la fijación de la tarifa para la venta de energía eléctrica, que aplican las empresas distribuidoras, ya que la valoración de las pruebas propuestas y practicadas, en particular de la documental aportada con el escrito de la demanda consistente en un informe elaborado por la Consultora Deloitte, sobre la estimación de la retribución de la actividad de distribución eléctrica, permite llegar a la conclusión contraria de contradecir la inexistencia de déficit retributivo supuestamente soportado por ENDESA, S.A., ya que este hecho sería incongruente con los resultados económicos obtenidos por la referida Compañía en el ejercicio precedente de 2003, que se exponen en el Informe Anual 2003 de ENDESA, S.A., como aduce el Abogado del Estado.

Sobre los motivos de impugnación del artículo 1, apartado 3 y del Anexo VIII del Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre .

La pretensión de nulidad de pleno derecho del artículo 1, apartado 3, del Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , se fundamenta por la Entidad actora en la exposición de una doble argumentación:

La infracción del principio legal de asignación de una retribución justa para el desarrollo de las actividades para 2004, porque establece un reparto arbitrario de los costes reconocidos destinados a la retribución de la distribución que provoca un déficit, que vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución , remitiéndose, en la justificación de este subapartado, a las alegaciones expuestas en relación con la impugnación del apartado 1 de este precepto legal.

Y, en segundo término, con base en la vulneración de los artículos 15, 16 y 41.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , que se sustenta en no recoger el Decreto de tarifas impugnado los costes derivados de las inversiones que se ve obligada a efectuar en cumplimiento de las prescripciones sobre control de la calidad y de la continuidad del suministro de energía eléctrica contenidas en el Decreto del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña 329/2001, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del suministro eléctrico , y en el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 13/2004, de 26 de febrero , por el que se regula el procedimiento de control de la continuidad en el suministro eléctrico y las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

El artículo 1 del Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre, en su apartado 3 , establece:

Los costes reconocidos para el 2004 destinados a la retribución de la distribución ascienden a 3.283.657 miles de euros, deducidos los otros ingresos derivados de los derechos de acometida, enganches, verificación, alquiler de aparatos de medida, incluyendo 50.000 miles de euros como costes destinados a planes de mejora de calidad del servicio a los que hace referencia el artículo 4 de este Real Decreto y 10.000 miles de euros como costes destinados a gestión de la demanda a los que referencia el artículo 5 de este Real Decreto , 157.495 miles de euros corresponden a los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , 242.756 miles de euros corresponden al coste de distribución de las empresas insulares y extrapeninsulares salvo las acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre y 2.823.406 miles de euros corresponden a las empresas distribuidoras peninsulares sometidas a liquidación, de acuerdo con el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre .

Las cantidades asignadas a cada una de las empresas o agrupaciones de empresas distribuidoras peninsulares sometidas a liquidación, de acuerdo con el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre es la establecida en el anexo VIII de este Real Decreto .

.

Y el referido Anexo VIII, bajo la rúbrica «Retribución de la actividad de distribución (año 2004 por empresas o agrupaciones de empresas peninsulares », dice:

Miles de Euros

Iberdrola Distribución Eléctrica, SAU 1.042.952

Unión Fenosa Distribución, SA 477.749

Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, SA 90.062

Electra de Viesgo I, SA 79.783

Endesa 1.132.736

Sociedad Coop. Valenciana Ltda.

Benéfica de Consumo de Electricidad

San Francisco de Asís

124

Total 2.823.406

Debe significarse que el rechazo a la pretensión de nulidad del artículo 1.3 del real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , es una cuestión ya revisada por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2006 (R 26/2004 ), resolviendo un recurso formulado contra esta misma disposición normativa.

En relación con el planteamiento de que el artículo 1.3 del Real Decreto 1802/2003 fuera contrario al principio de suficiencia económica en el fundamento jurídico segundo, declaramos:

Considera la entidad recurrente que la retribución que constituye un derecho legalmente establecido como compensación y retribución de las actividades reguladas que prestan dichas empresas con el carácter de servicio esencial universal y continuo, ha de ser suficiente y no debe suponer el empobrecimiento de la empresa. Señala que su fijación debe hacerse con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, que en el presente caso no se han cumplido, pues no se justifican.

Es cierto que la tarifa debe compensar al empresario por el cumplimiento de la prestación del servicio; ahora bien, el principio de suficiencia retributiva debe contemplarse de forma global, teniendo en cuenta los diferentes factores que contribuyen a compensar a las actividades reguladas que prestan las empresas con el carácter de servicio esencial. Desde esta perspectiva, al igual que se dijo en las sentencias de esta Sala de 10 de noviembre de 2003 y por remisión a ella en la de 2 de febrero de 2005 , resolutorias de las impugnaciones de las tarifas para 2002 y 2003, tampoco en el momento presente existen datos que permitan afirmar que las tarifas que se establecen en el Real Decreto impugnado no retribuyan con la suficiencia precisa la actividad de la empresa eléctrica recurrente. El hecho de que haya sido requerida por la Comisión Nacional de la Energía por su baja rentabilidad, no significa, sin más, que ello sea debido a su insuficiente retribución pues puede ser debida a otros factores ajenos a ella. Hubiera sido precisa una prueba clara de que la retribución no era suficiente para entender infringido ese principio, y esa prueba no se ha realizado en los presentes autos, y, antes al contrario, de los documentos aportados, especialmente de la Memoria Estadística del año 2003 de UNESA se deduce lo contrario.

Tampoco es posible observar falta de justificación y transparencia en la fijación de la retribución, pues como se señala en la contestación al interrogatorio formulado en la fase de prueba, la Memoria económica del Real Decreto impugnado detalla y aclara los cálculos realizados para establecerla, y añade que "se parte del valor de 2003, se actualiza según el Real Decreto 2017/1997 , considerando un incremento de mercado del 4,82%, un IPC del 2% y un factor de eficiencia del 30%, y al resultado se le añade calidad del servicio y el margen de los distribuidores de la D.T. 11ª". Podrán criticarse los criterios seguidos pero no que no reúnan los requisitos de trasparencia y justificación.

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Y resulta asimismo oportuno transcribir las consideraciones jurídicas expuestas en la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2003 (R 24/2002), que se reiteran en la sentencia de 9 de febrero de 2004 (R 21/2002 ), para desestimar la pretensión de nulidad de pleno derecho del artículo 1, apartado 3, del Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre, y del Anexo VIII , con base a los siguientes razonamientos, en cuanto resulten aplicables para dar respuesta a la alegación que imputa a la disposición impugnada la determinación de una retribución insuficiente de la actividad de distribución de 2004:

Porque los motivos de impugnación vienen sustancialmente a poner el acento en la insuficiencia del importe establecido para poder sufragar los costes de la actividad de distribución de energía eléctrica, aludiendo a la necesidad del establecimiento de una metodología que permita el cálculo de todos los costes pertinentes para la retribución de esa actividad de una manera correcta, con conocimiento de la realidad del mercado, de forma que desaparezca el escaso rigor detectado en el reparto contenido en el anexo VIII que introduce una inseguridad regulatoria en el sector perjudicando arbitrariamente a unas empresas a favor de otras, y, sobre todo, la necesidad de incrementar el importe total de la retribución reconocido a la distribución en lo referente a planes de mejora de calidad del servicio y alquiler de equipos.

Para ello acude, por un lado, tanto al informe de la Comisión Nacional de Energía, -precisamente aquel en cuya emisión irregular se basa para solicitar la nulidad del Real Decreto 1.483/2.001 , por lo que anteriormente hemos señalado la contradicción que ello supone-, en que la previsión que realizaba del coste de distribución era de 2.707.992 miles de euros, como a la previsión de coste del servicio en 2.002 que hace la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) que, sobre la base de un mantenimiento constante de las tarifas vigentes en 2.001, preveía un déficit de aproximadamente 131.000 millones de pesetas.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el aumento de tarifas que establece el Real Decreto 1.483/2.001 , de conformidad con el artículo 15.2, incentiva la eficiencia económica y técnica de las actividades de que se trata, que permite que las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica se realicen a un menor coste y, por tanto, con una mayor eficiencia. Eso sólo dejaría de ser cierto si con el establecimiento de la tarifa en los términos en que lo hace el Real Decreto no se satisficiera adecuadamente la actividad destinada al suministro de energía eléctrica, -sin llegar al extremo a que alude el Sr. Abogado del Estado de que se pusiera en peligro la estabilidad económica y financiera de las Compañías eléctricas-.

Por otra parte, no debe dejar de considerarse la alegación del propio representante de la Administración, que ha quedado sin respuesta alguna, de la evolución de las cuentas de pérdidas y ganancias analítica de la actividad eléctrica del agregado de grupos eléctricos, que demuestran, según aparece de la Memoria Estadística del año 2.001, de la propia ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELECTRICA, (UNESA), los resultados económicos positivos del sector y su incremento de año a año, -es innecesario exponer con detalle los aumentos, basta citar que en el año 2.000 aumentaron respecto de 1.999 en un 13,2% y en el año 2.001 un aumento respecto del anterior de un 11,8%- y ello incluso en supuestos de rebaja tarifaria. Lo que mal se compagina con que las tarifas que se establecen en el Real Decreto no retribuyan con la suficiencia precisa la actividad de las empresas eléctricas, entre ellas la hoy recurrente en cuanto dedicada a la actividad de distribución.

Por otro lado, cierto es que el informe del Consejo de Energía Eléctrica reconoce la ausencia de una metodología, para el establecimiento de las tarifas para cada año, pero ello no es suficiente sin más, como se pretende, para que pueda tenerse por arbitrario el establecimiento de aquellas y de los costes reconocidos a las distintas actividades reguladas, entre ellas la de distribución, que es la actividad de la recurrente, en cuanto sí se tienen en cuenta diversos parámetros en su establecimiento, que se justifican adecuadamente por la Administración y que permiten su establecimiento, aún cuando el conjunto de la retribución del coste de la distribución se aleje en cierta medida, no tan dispar desde luego en el conjunto de las establecidas a todo el sector de la distribución, de la que el Consejo de Energía Nacional entendía precisa y, respecto de cuyo informe, en todo caso, conviene señalar que no obstante su especialización, no tiene carácter vinculante y como a continuación veremos, suponía la vigencia de una norma que ya había agotado sus efectos. En definitiva, la falta de una metodología como en otras ocasiones hemos dicho (vide sentencias de esta Sala antes citadas de 20 de Marzo y 2 de Diciembre de 2002 ) es posible que conlleve una mayor dificultad en la determinación de los costes de las actividades reguladas, en concreto aquí y ahora de la actividad de distribución, pero no por ello su determinación puede ser tachada de arbitraria o desproporcionada.

Por lo demás es de observar cómo, en cualquier caso, esta falta de metodología se ha subsanado en el Real Decreto 1432/2002, de 27 de Diciembre , por el que se establece la metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia, -al que la parte se refiere ya en su escrito de conclusiones-, y en el que se incluye como un nuevo coste de la tarifa, el desajuste de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas que se ha producido en años anteriores al que se dicta la norma, recuperables de forma lineal hasta el año 2.010, ( artículo 9º.1.h, 9.1º, 2º y 3º ), por lo que ya en este particular el recurso habría perdido su objeto y satisfecha extraprocesalmente la pretensión.

Tampoco puede estimarse que se incurra en esa arbitrariedad porque el Gobierno aún no haya determinado las zonas eléctricas diferenciadas a que se refiere el artículo 41.3 de la Ley 54/1.997 , por cuanto que el criterio zonal sí se ha tenido en cuenta, según resulta de la tramitación del Proyecto, atendiendo para la fijación de los costes de retribución de la distribución a ese criterio conforme a lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Ley del Sector Eléctrico .

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En relación con el planteamiento impugnatorio suscitado por la Entidad actora en relación con el artículo 1, apartado 3 del Real Decreto 1802/2003 , por no acoger la previsión de los costes originados por el cumplimiento del Decreto de la Generalidad de Cataluña 329/2001, de 4 de diciembre , y del Decreto de la Junta de Extremadura 13/2004, de 26 de febrero , procede reseñar que esta alegación fue ya rechazada respecto de la disposición de la Comunidad Autónoma de Cataluña en la sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2005 (R 32/2003 ), al considerar que la anulación de esta norma reglamentaria por la sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de enero de 2005, recaída en el recurso 146/2002 , motivaba que fuera innecesario hacer mayores consideraciones sobre los sobrecostes aducidos, derivados del cumplimiento de esta norma.

En relación con la denuncia de que la disposición impugnada no contempla los costes derivados del cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto de la Junta de Extremadura 13/2004, de 26 de febrero , por el que se regula el procedimiento de control de la continuidad en el suministro eléctrico y las consecuencias derivadas de su incumplimiento, la pretensión de nulidad no puede prosperar, porque resulta incuestionable, como ya se expuso en el Auto de esta Sala de 28 de abril de 2005 , que el Gobierno no pudo tomar en consideración en el procedimiento de elaboración de la disposición general la previsión de los costes que debe sufragar la Compañía eléctrica actora, derivados del cumplimiento de una norma reglamentaria aprobada por la Junta de Extremadura con posterioridad a la publicación de la norma impugnada.

Debe rechazarse, en consecuencia, que proceda la condena a la Administración General del Estado por no contemplar en la disposición impugnada los costes que origina el Decreto de la Generalidad de Cataluña 329/2001 , y el Decreto de la Junta de Extremadura 13/2004 , al no concurrir los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, establecidos en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y no haberse seguido el procedimiento previsto para el ejercicio de esta acción en la Ley procedimental administrativa común.

Y debe señalarse que la Entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de la Junta de Extremadura 13/2004 , ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en que ha solicitado la nulidad de la referida norma reglamentaria, y se reitera la pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la aplicación de dicha norma, por lo que cabe estimar, acogiendo la alegación deducida por la Entidad IBERDROLA, S.A., la concurrencia de litispendencia en relación a esta petición, porque la estimación íntegra de dicho recurso haría inviable la subsistencia de la acción de responsabilidad contra el Estado, al provocar un enjuiciamiento injusto de la Entidad actora.

Sobre los motivos de impugnación del artículo 2.4 del Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre .

La pretensión de nulidad de pleno derecho del artículo 2.4 del Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre y del Anexo V, que se fundamenta en la infracción de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución , debe ser rechazada acogiendo la doctrina expuesta por esta Sala en la sentencia de 22 de junio de 2005 (R 32/2003 ), cuyo fundamento jurídico quinto reproducimos:

«El siguiente argumento con el que ENDESA, S.A. trata de justificar la pretensión de nulidad del Real Decreto impugnado es que, a su juicio, la norma reglamentaria contiene un sistema basado en coeficientes de pérdidas que «no distingue por zonas» de distribución. Afirma que, aun cuando los coeficientes de pérdidas vienen diferenciados por tarifas, «son los mismos para todas las empresas distribuidoras, perjudicando sistemática y de forma notable a mi representada. Ello supone incurrir en una arbitrariedad contraria al art. 9.3 de la Constitución , que conlleva un tratamiento discriminatorio a unas empresas frente a otras, contrario al art. 14 de la Constitución y el art. 16.3 de la LSE , que fija la retribución en función de criterios zonales».

Las anteriores afirmaciones vienen precedidas de otras en las que se acusa a la Administración de no haber revisado los criterios de retribución a la actividad de distribución de energía eléctrica establecidos por la Orden de 14 de junio de 1999, inactividad reglamentaria que habría determinado un reparto arbitrario de las cantidades consignadas en el anexo VIII del Real Decreto impugnado .

El análisis de este motivo de impugnación debe hacerse a partir de las consideraciones que formulamos en nuestra reciente sentencia de dos de febrero de 2005 , antes citada, mediante la cual desestimamos el recurso número 26/2003, interpuesto por "Electra de Viesgo Distribución, S.L." contra el mismo Real Decreto. En sus fundamentos jurídicos cuarto y sexto, ante argumentos similares por parte de esta última empresa, afirmábamos lo siguiente:

1. En cuanto a las zonas:

   [...] Nos remitimos, para rechazar este planteamiento argumental, a las consideraciones vertidas en la sentencia de 10 de noviembre de 2003 respecto del ejercicio precedente, cuya metodología se repite en éste. Decíamos en ella que '[...] tampoco puede estimarse que se incurra en esa arbitrariedad porque el Gobierno aún no haya determinado las zonas eléctricas diferenciadas a que se refiere el artículo 41.3 de la Ley 54/1997 , por cuanto que el criterio zonal sí se ha tenido en cuenta, según resulta de la tramitación del Proyecto, atendiendo para la fijación de los costes de retribución de la distribución a ese criterio conforme a lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Ley del Sector Eléctrico '.

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   A partir de esta premisa, en la medida en que la cantidad global para 2003 se ha calculado conforme a los mismos criterios que ya hemos declarado conformes con el ordenamiento jurídico, no hay más que decir al respecto.

2. En cuanto a las insuficiencias regulatorias:

   [...] Es cierto que el reparto de porcentajes entre las empresas distribuidoras de energía eléctrica presenta aspectos susceptibles de crítica. De hecho, la Comisión Nacional de Energía, en su informe previo a la aprobación del Real Decreto ahora impugnado, reconocía la existencia de una cierta 'inseguridad regulatoria en el sistema eléctrico' y censuraba los cambios producidos, año tras año, en la metodología para el cálculo de los porcentajes de reparto.

   Se refería la Comisión Nacional de la Energía al modelo implantado por la Orden Ministerial de 14 de junio de 1999 , en la que no sólo 'se establecieron los porcentajes de reparto de la retribución total de la actividad de distribución para los años 1998 y 1999, sino que también se estableció una metodología para calcular los correspondientes a los sucesivos ejercicios, metodología que ya se vio truncada en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 del Real Decreto 3490/2000, de tarifas para 2001 , y en el Anexo VIII del Real Decreto 1483/2001, de tarifas para el año 2002 .'

   Añadía que en el Real Decreto 3490/2000 de nuevo se había previsto la revisión (esta vez durante el año 2001) de los criterios de retribución a la distribución establecidos en la citada Orden Ministerial de 14 de junio de 1999 y propugnaba que, ante la falta de cumplimiento de esta previsión, 'debería aplicarse lo establecido en la citada Orden Ministerial, en la cual se marca, como se ha dicho, un procedimiento para calcular, para los sucesivos ejercicios, los porcentajes de reparto correspondientes a cada empresa.'

   Lo cierto es que el Consejo de Ministros no atendió esta sugerencia y mantuvo los porcentajes de reparto de la retribución total de la actividad de distribución correspondiente a las empresas distribuidoras peninsulares en los términos ya expuestos (Anexo VIII), esto es, los correspondientes a cada empresa fijados en el Anexo VIII del Real Decreto 1483/2001 , por el que se estableció la tarifa eléctrica para el 2002. Ante esta circunstancia, la inviabilidad de aplicar los criterios de la tan citada Orden Ministerial de 1999 es clara pues, como ya dijimos en la sentencia de 10 de noviembre de 2003 (fundamento jurídico séptimo in fine), dicha disposición 'resultó únicamente de aplicación para la liquidación definitiva de los años 1998 y 1999, conforme a su apartado Octavo y con ello se agotó.'

   La Comisión Nacional de la Energía reconocía en su informe que los porcentajes podrían 'verse modificados en un futuro a resultas del modelo retributivo que finalmente se adopte' y ella misma había remitido, con fecha de 29 de octubre de 2002, al Ministerio de Economía una 'propuesta de metodología para el establecimiento de la retribución individual correspondiente a cada una de las empresas distribuidoras que ejercen dicha actividad'. Propuesta que, a su juicio, 'elimina arbitrariedades y trata de sustentarse en principios de buena regulación, basándose en que el regulador adquiera un profundo conocimiento de la realidad económica de las empresas distribuidoras en base a una contabilidad de costes, cuya estructura quedaría fijada por el regulador, y que permitiría conocer en cada momento la marcha económica de las mismas. Para completar este seguimiento de carácter económico, que permitiría comprobar la eficiencia económica de las empresas distribuidoras, habría que utilizar la herramienta de carácter técnico para buscar, también, la eficiencia técnica de las mismas. Y todo ello, aun aplicando los mismos criterios para todas, realizado de manera individualizada para cada empresa, de modo que la retribución de cada una de ellas evolucionase de acuerdo con su propia realidad sin que, como ocurre en la actualidad, al tener que repartir una bolsa retributiva única, un aumento de retribución para unas signifique una disminución para las otras'.

   [...] Si traemos a colación el contenido del informe de la Comisión Nacional de la Energía es para subrayar las dificultades de todo orden (no sólo jurídicas sino, fundamentalmente, técnicas y económicas) que suscita un reparto ajustado del importe global previsto para toda la actividad regulada de distribución de electricidad.

   [...] Quiérese decir que no es posible practicar un aumento singular del porcentaje de [...] (automáticamente minoraría la participación de otra u otras empresas, dada la 'bolsa única retributiva', en palabras de la Comisión Nacional de la Energía) sin poner en cuestión los fundamentos mismos del sistema -deficiente, sin duda- de reparto que se llevó a cabo en 2002. Las características de las 'zonas' en que cada empresa presta sus servicios es uno, pero no el único de los factores. Se han de tener en cuenta otros muchos de diverso carácter a los que aluden los informes de la Comisión Nacional de la Energía. En tanto no se plasmen en una norma, de rango suficiente, que disponga con carácter estable unos criterios predeterminados, el éxito de una pretensión como la deducida en este litigio por [...] exigiría demostrar, con todo rigor y seguridad, su efectiva discriminación respecto de otras empresas distribuidoras

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   En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Entidad Mercantil ENDESA, S.A. y declarar que los artículos 1.1 y 3 y 2.4 y los Anexos V y VIII del Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , son conformes a Derecho en los términos expuestos en los fundamentos precedentes, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en este recurso de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

   En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,