STS 124/2007, 8 de Febrero de 2007

l. El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, instruyó el procedimiento abreviado nº 5131/05, seguido contra Juan Antonio, por un delito contra la salud pública y una vez concluso fué elevado a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que con fecha 16 de mayo de 2006, dictó la sentencia nº 426/06 en el Rollo Penal nº 63/05 PA,. que contiene los siguientes hechos probados:

UNICO.- Sobre las 9:00 horas del dia 29 de junio de 2005, el acusado Juan Antonio, de nacionalidad belga, nacido el 25.10.1957, con pasaporte nº NUM000, sin antecedentes penales, fue sorprendido por fuerza de la Guardia Civil en el Aeropuerto Internacional de Madrid- Barajas, procedente de Caracas, portando en el interior de su organismo 50 bolas conteniendo cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, contenida en la Lista I del Convenio Unico de Estupefacientes de 1961, con un peso de 539,3 gramos y pureza de 61,6%, sustancia que portaba con la finalidad de su venta en el mercado ilícito.- Al acusado le fueron ocupados además 28 $ y 20 #.- La venta al por mayor de la sustancia ocupada podría reportar en el mercado ilícito un beneficio de 14.787,39 euros y la venta al por menor unos beneficios de 38.254,16 euros. La dosis de cocaína tiene un valor en el mercado ilícito de 13,27 euros.

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- No ha lugar a la nulidad del procedimiento solicitada por la defensa de Juan Antonio .-QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Antonio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 6 años de prisión y multa de 14.787,39 euros, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas del proceso si las hubiera.- Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.- Tramítese la pieza de responsabilidad civil.- Notífiquese..."

3. - Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas por la representación procesal de Juan Antonio, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. El Recurso de Casación por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio, se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Aduciendo el amparo del art. 850, apartado 1º, -sic- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), denuncia el recurrente la infracción de los arts. 203 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), porque el Magistrado Ponente fué sustituído sin informar previamente a las partes de la sustitución y no se han expresado las causas de ella; de manera que debe declararse la nulidad del procedimiento, para retrotraerlo al estado en que se dió lugar a la nulidad. Obviando la cita, inexplicada del art. 850 1º LECr, aparece de las actuaciones que:

   En la primera providencia de la Audiencia, fechada el 2.11.2005, fué designado Ponente el Magistrado Sr. Suarez Leod.

   En el auto del 7.2.2006, admitiendo las pruebas y señalando el comienzo de las sesiones del juicio oral, no se nominaron los Magistrados de la Sala.

   En el acta del juicio oral figuran tres Magistrados, ninguno de ellos el Sr. Suarez Leod; y son esos tres Magistrados quienes constan en la sentencia. No aparece en el acta que la Defensa formulara en el juicio oral, al conocer la composición de la Sala, o antes de la sentencia, recusación u otra clase de reclamación o protesta respecto a la nueva composición del Tribunal.

   Para reputar que la sustitución del Ponente sin notificación previa, infringiendo formalmente el art. 203 LOPJ, originara la nulidad que prevé el art. 238. 3º LOPJ, sería necesario que hubiera resultado violado el derecho al juez legalmente predeterminado, que reconoce el art. 24.2 CE, o el derecho a la no indefensión, reconocido en el art. 24.1 CE, en relación al juez imparcial y al correspondiente ejercicio de la recusación, regulada en los arts. 217 y siguientes LOPJ .

   Ahora bien, esta Sala mantiene y explica -véanse las sentencias del 18.2.2000 y las que cita- que el derecho a ser juzgado por un tribunal legalmente predeterminado no se ve afectado por el cambio de ponente. También que, para apreciar que la falta de notificación anterior al trámite de las cuestiones previas haya producido indefensión, es necesario que la Defensa invoque alguna causa de recusación que no haya podido hacer valer -véanse sentencias de 25.10.2002 y 25.11.2002 -; y en el presente caso ni siquiera se ha hecho referencia a alguna circunstancia que pudiera poner en duda la imparcialidad de uno o varios de los Magistrados enjuiciadores.

2. En el segundo motivo, deducido al amparo del art 850 1º LECr, es denunciado quebrantamiento de forma con indefensión, en relación con el art. 745 LECr, porque el Tribunal decidió no suspender el juicio cuando el acusado hizo, en su declaración, revelaciones inesperadas que produjeron alteraciones sustanciales haciendo necesarios nuevos elementos de prueba.

   La cuestión se refiere a terceros intervinientes. Aduce la Defensa que, por motivos idiomáticos se privó al inculpado, en la instrucción, de colaborar con la Administración de Justicia aportando los datos de esos terceros. Pero lo que Juan Antonio declara en el juicio es que antes no disponía de los datos que aporta en, ese acto en relación con personas que minaban su libertad de actuar.

   Y, en cuanto a los elementos identificadores que Juan Antonio facilitó en el juicio, eran tan débiles, sobre todo en orden a la posible localización y traída al juicio de aquellos a los que aludía, que la suspensión del procedimiento hubiera resultado más que probablemente inútil. A lo que debe añadirse que Juan Antonio reconoció inicialmente ser el transportista consciente de la droga. Taras en orden a la posibilidad y a la utilidad de nuevos medios probatorios que justificaron la no suspensión, -véanse las sentencias de 2.12.2005 y las que cita, TS-; además de que en el escrito de defensa no se hizo referencia a circunstancias atenuantes.

3. Al amparo del art. 852 LECr y citando también el art. 5.4 LOP, denuncia el recurso en su tercer motivo, la violación del art. 24 CE en orden a los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva; lo que viene a tratar de basar en que, al momento de practicarle el examen radiológico, no se le leyeron sus derechos, infringiendo el art. 520 LECr .

   Lo que aparece en el proceso es que:

   A las 9 horas del 29.6.2005, dos miembros de la Guardia Civil de servicio en el aeropuerto de Barajas, comunicaron al subinspector de Aduanas que el equipaje de un viajero procedente de Caracas había sido objeto en el control aduanero de reconocimiento con resultado negativo a efectos fiscales; y se reputó oportuno un examen radiológico. El pasajero dió su consentimiento a que se le practicara una radiografía, en cuya placa aparecieron numerosos cuerpos extraños alojados en el interior de su organismo. El mismo dia 29, el Juzgado incoó Sumario y se constituyó en el hospital a que el pasajero, Juan Antonio, habia sido trasladado. Allí, nombrados intérprete y letrado de oficio y leídos los arts. 118, 520 y 775 LECr, fue recibida declaración a Juan Antonio en concepto de detenido.

   Todo ello según aparece a los folios 1 a 13 del Sumario, en consonancia con lo cual ha declarado en el juicio uno de áquellos miembros de la Guardia Civil. El pleno no jurisdiccional de esta Sala entendió, el 5.2.1999 y las sentencias de la Sala así lo tienen recogido -véanse sentencias de 24.10.2005, 22.12.2005 y 5.7.2006 - que: Cuando un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración sobre culpabilidad ni el acto constituye en sí una diligencia encaminada a obtener tal clase de declaración; por lo que no es necesaria la asistencia de letrado ni la previa detención con informe de derechos.

   No cabe, en consecuencia, entender vulnerados los derechos a que se refiere el motivo .

4. El cuarto motivo ha sido formalizado al amparo del art. 852 LECr y del 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE en conexión con el párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 73

   c) LOPJ, respecto al proceso con todas las garantías, la prohibición de la indefensión y el derecho a la tutela judicial efectiva; por la falta de recurso de apelación contra la sentencia.

   Baste recordar la doctrina de esta Sala, en concordancia con la del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre que (aparte de que aún no se ha regulado para el proceso ordinario el recurso de apelación contra sentencias previsto en el art. 73 LOPJ ) el recurso de casación ha experimentado tal ampliación en su concepción jurisprudencial que satisface el derecho a un doble grado jurisdiccional; así múltiples sentencias, a partir del Pleno no jurisdiccional del 13.9.2000, como las de

   10.12.2002 y 14.7.2004, 25.3.2005 y 5.7.2007

5. Debemos reordenar los restantes siete motivos, a fin de dilucidar primeramente si procede mantener el factum de la sentencia impugnada.

   En el motivo sexto, como ocurre con frecuencia en otros, se mezclan diversas causas de impugnación. Así error de hecho en la apreciación de la prueba; vulneración del principio acusatorio; y al amparo del art. 851. 1º LECr, que no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos y existe contradicción.

   Al parecer todo gira en torno a tres elementos: a) que la sentencia describe que la droga tenía una pureza del 61,6 por ciento, mientras que los peritos reconocen en el juicio que existe un margen de error de mas o menos cinco por ciento; b) que la sentencia consigna que el acusado entregaría la droga a una persona no identificada, lo que no ha sido planteado ni puesto a discusión o debate en el juicio oral, y c) que la sentencia omite toda referencia a lo que le fué decomisado.

   Respecto al error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, véanse sentencias de 9.3.2004 y 4.3.2004, equipara excepcionalmente los informes periciales a los documentos, dentro del art. 849.2º LECr, si existe un informe, o varios coincidentes, respecto a extremos fácticos que la sentencia contradice o desconoce, siempre que, para esa contradicción o desconocimiento, no haya causa justificada, como la existencia de otros elementos probatorios que enerven el resultado de aquél o aquellos informes según la sentencia exponga motivadamente.

   Ciertamente que, en el acto del juicio, una perito dictaminó que existe un coeficiente de variación, respecto a la pureza de la droga del mas o menos cinco por ciento. Pero esa variación resultaría en el presente caso intranscendente para el fallo, lo que exige la jurisprudencia a fin de poder apreciar el vicio denunciado; véanse sentencias de 29.3.2004 y 5.6.2003 .

   El principio acusatorio, en lo que aquí interesa, implica -véanse la sentencia 30.9.2005 y las que citaque el supuesto fáctico de la sentencia haya sido señalado por la acusación y debatido en el juicio oral. Y el destino de la droga a una tercera persona se encuentra recogido en la acusación con la referencia a que el acusado portaba la sustancia con la finalidad de su venta en el mercado ilícito; y en el interrogatorio que al acusado se le efectuó en el juicio oral constan preguntas y respuestas sobre el destino inmediato de la droga.

   En cuanto al comiso, en el escrito de acusación se señala que lo ocupado fueron la droga y unos euros, todo lo cual se precisa, y se solicita el comiso de la sustancia y de las cantidades intervenidas. En el factum se especifica la droga y el dinero ocupados; y en el fallo se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.

   No ha existido error, falta de claridad, contradicción o vulneración del principio acusatorio.

7. En el motivo séptimo, dentro del encabezamiento, se cita el número 1º (no el 2º) del art. 849 LECr y el art. 5.4 LOPJ, y se hace referencia al error en la apreciación de la prueba y a la infracción del art. 24 CE

   , del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la no indefensión.

   El recurso vuelve sobre la cuestión de la mencionada holgura del cinco por ciento. Alega que la Audiencia debió atender al grado de pureza mas pequeño, pero en el presente caso ello no incidiría en el tipo, y la pena de multa impuesta se hallaría dentro de los límites legales. Lo mismo cabe aplicar en orden a si la horquilla de variación se refiriera al peso neto.

   Y se aduce la nulidad del informe pericial por su confusión en cuanto al resultado y porque no especifica el protocolo seguido.

   Pero, en el juicio, la perito, perteneciente a la Agencia Española del Medicamento, expresó que el protocolo seguido fué el que figuraba en el dictamen escrito; y en ese escrito consta efectivamente cual había sido el protocolo utilizado. Y no aparece confusión alguna, sino rigurosidad científica con la admisión de un margen en los resultados.

   El motivo debe ser desestimado.

8. En el encabezamiento del motivo décimo, tras la mención a la errónea apreciación de la prueba, se hace referencia a que no se ha determinado con precisión la cantidad de droga neta, a que ha sido impugnado el informe sobre tasación y a que se ha infringido el principio de seguridad jurídica.

   Respecto al informe sobre peso neto y pureza de la droga ya hemos visto como se ha contado con un informe pericial ratificado en el juicio y del que no se aparta la sentencia.

   En cuanto a la tasación de la droga obra en el proceso informe de la Unidad de Drogas de la Comisaría General de Policía Judicial sobre tasación del que se desprende claramente no sólo los valores totales sino el valor por unidad (f.41); el Ministerio Fiscal propuso, en su escrito de acusación, aquel dictamen, como prueba; la Sra. Letrada no lo impugnó en su escrito de defensa, sí lo hizo al comienzo de la sesión del juicio pero no propuso prueba contradictoria. No hay razón para desconocer aquel dictamen, emitido expresando la fuente de conocimiento y no contradicho por otro medio probatorio alguno, -véanse las sentencias de 21.7.2005 y

   24.10.2005, TS-.

   No se puede apreciar vulnerado el principio de seguridad jurídica, que proclama el art. 9.3 CE . Como tampoco cabe estimar que falte, por indeterminación, base para fijar la pena de multa.

9. En el quinto motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr, es denunciada la infracción del art. 368 CP, por aplicación indebida, al faltar los elementos del tipo.

   El factum, según lo hasta aquí expuesto, debe ser mantenido, y, con arreglo al art. 884.3º LECr, ha de ser respetado.

   Dicho factum describe una conducta de transporte de cocaína, con la finalidad de su venta en el mercado ilícito; todos los componentes objetivos y subjetivos del delito previsto en el art. 368 CP .

   Si lo que el recurrente trata de poner de relieve es el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE, es preciso tener presente que la audiencia detalla los medios directos de prueba con que ha contado, en los cuales no se aprecia infracción de norma constitucional u ordinaria alguna, y que en el curso o el resultado de las inferencias, que el Tribunal a quo expone motivadamente, no se observa quebranto de pauta derivada de la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia. La presunción de inocencia ha quedado adecuadamente desvirtuada; véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

10. En el encabezamiento del motivo octavo, son citados los arts. 5.4. LOPJ y 24.2 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el deber de aplicar la atenuante 4ª del art. 21 CP y la infracción del art. 66 CP .

    Para ello se invoca la confesión del acusado, aportando "los datos de quienes le coaccionaron y le obligaron a transportar la droga en el primer momento en el que ha podido hablar con la interprete".

    Mas ello no figura en el factum; y, además, ya hemos expuesto en el apartado 2 la debilidad de los datos aportados, lo que, unido a que Juan Antonio fué sorprendido in fraganti llevando a cabo su conducta trasgresora, hace, desde cualquier perspectiva, inapreciable la conducta de confesión a que se refiere la circunstancia 4ª del art 21 ; así la sentencia del 29.11.2004, TS.

11. En el motivo noveno, el encabezamiento comienza citando el art. 5.4. LOPJ en relación con el art.

    24.1 CE. A continuación se menciona la vulneración del derecho a no sufrir indefensión. Después se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Para terminar expresando que "deben aplicarse los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica e igualdad, mi defendido es inválido y carece de antecedentes penales". Todo ello parece girar en torno a la cantidad de la droga intervenida, a la ya examinada horquilla del cinco por ciento, a la condición de jubilado, inválido, mayor y sin antecedentes penales del acusado.

    Pero las penas impuestas no sólo respetan los límites legales marcados en el art. 368 CP sino que, en la última individualización aparecen ajustadas a los factores conocidos en relación con la regla 6ª del art.

    61.1 CP, atendiendo a la gravedad del hecho -la cuantía de la droga y su transporte internacional- y a las circunstancias personales del delincuente, y con las reglas de los arts. 377 y 52 CP . No puede negarse que las dimensiones de las penas impuestas sean proporcionadas a la gravedad de la culpabilidad.

12. El motivo undécimo es encabezado con la cita del "art. 5.4 LOPJ en concordancia con el art. 24.1 CE ", pudiendo dar lugar a indefensión, y se denuncia la infracción del art. 52.1 CP .

    Para ello se aduce que:

    a) El acusado no iba a dedicar la droga a la venta, sino que se trataba de una "mula" a la que pagarían una ínfima cantidad por el viaje.

    b) El informe pericial recoge una cantidad diferente al concreto beneficio reportado por la cocaína.

    c) Los peritos no concurrieron al acto del juicio y la Defensa impugnó su informe.

    d) Los peritos no tuvieron en consideración el valor en el semestre vigente sino en el siguiente.

    Aún prescindiendo de que el motivo no respeta el factum, habrá de tenerse presente lo expuesto con anterioridad respecto a la eficacia del dictamen de tasación y que el recurso parece olvidar el precepto especial que, en orden a la cuantía de la multa, contiene el art. 377 CP, que establece que, para la determinación de su dimensión, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. Precepto que ha respetado la Audiencia. Sin que quepa inferir racionalmente que, dado que la multa es impuesta en el tanto, la modificación del precio entre un semestre y otro pudiera afectar transcendentemente a la dimensión aplicada.

    Debe declararse no haber lugar al recurso y, con arreglo al art. 901 LECr, las costas han de ser impuestas al recurrente.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Juan Antonio, contra la sentencia dictada, el 16.5.2006, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, en proceso sobre delito contra la salud pública. y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.