STS 1052/2005, 21 de Diciembre de 2005

1.- El Procurador de los Tribunales D. Emilio Morales García, en nombre y representación de D. Benjamín, formuló demanda de menor cuantía, contra D. Diego , en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia ""condene al demandado a rendir cuentas a mi mandante de la gestión realizada en torno a la operación de instalación y explotación de la oficina de farmacia ubicada en la ciudad de Carboneras, calle Sorbas, y de la que son copropietarios el demandante y el demandado así como a hacer entrega a mi mandante de la cantidad equivalente al cincuenta por ciento de los beneficios que la explotación de dicha oficina de farmacia pueda haber arrojado desde su instalación, así como se le condene a atenerse en lo sucesivo a las estipulaciones fijadas en el documento privado de fecha 2-7-1984, y en particular a la obligación que le compete de rendir cuentas a mi mandante de la marcha de la oficina de farmacia con entrega del cincuenta por ciento del beneficio que en cada momento arroje dicha explotación; todo ello con expresa imposición al demandado de las costas procesales que se causen en la instancia".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se personó en autos el Procurador D. Juan Carlos López Ruiz, en nombre y representación de D. Diego, quien contestó a la demanda solicitando su desestimación y formuló reconvención por la que solicitaba se declare el derecho de mi representado don Diego a que se disuelva y, posteriormente, se liquide, en ejecución de sentencia, la sociedad civil privada establecida en documento privado de 2 de julio de 1984, suscrito entre los litigantes y obrante en los autos, sobre instalación y apertura de nueva oficina de farmacia en Carboneras (Almería), con expresa imposición de costas a la parte actora en todos los casos por su temeridad y mala fe.

4. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vera, dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 1991 cuyo FALLO es como sigue: ""FALLO: Que estimando la demanda formulada por don Benjamín, representado por el Procurador don Alberto Morales García, contra don Diego, representado por el Procurador don Juan Carlos López Ruiz, debo condenar y condeno al demandado a rendir cuentas al actor de la gestión realizada en torno a la operación de instalación y explotación de la oficina de Farmacia ubicada en la localidad de Carboneras, C/ Sorbas, así como a hacer entrega al actor de la cantidad equivalente al cincuenta por ciento que los beneficios que la explotación de dicha oficina haya arrojado desde su instalación con la inclusión como gasto de la explotación de la cantidad que se menciona en el último párrafo del fundamento segundo, y debo condenar y condeno al demandado a atenerse en lo sucesivo a las estipulaciones fijadas en el documento privado de fecha 2-7-84 y en parte a la obligación que le compete de rendir cuentas al actor de la marcha de la oficina de farmacia con entrega del cincuenta por ciento del beneficio que en cada momento arroje la explotación, incluyendo como gasto de la misma la cantidad que se menciona en el último párrafo del fundamento segundo, y desestimando la reconvención formulada de contrato, debo absolver y absuelvo al demandado (sic) de todos los pedimentos contenidos en dicha reconvención, imponiendo al demandado las costas causadas en esta instancia".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Almería, dictó sentencia en fecha 16 de julio de 1992 desestimando el recurso de apelación y confirmando aquélla.

Interpuesto recurso de casación por don Diego, el Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 27 de enero de 1997, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS que estimando el recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Victoria Pérez-Mulet y Diez-Picazo, en nombre y representación de don Diego, contra la sentencia de fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y dos y dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Almería, debemos casar y casamos dicha sentencia y, revocando la pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vera, en treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y uno, debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por don Benjamín, contra don Diego, absolviendo a éste de las pretensiones deducidas en su contra, y estimando, por el contrario, la demanda reconvencional promovida por el Sr. Diego contra el Sr. Benjamín, debemos declarar el derecho del Sr. Diego a que se disuelva la sociedad establecida en documento privado de 2 de julio de 1984 y suscrito por ambos litigantes, sobre instalación y apertura de una oficina de farmacia en Carboneras (Almería), y, posteriormente, a que se liquide en ejecución de sentencia, y todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en las dos primeras instancias y en el presente recurso y devolviendo a la parte recurrente el depósito constituido".

Por la representación procesal de don Benjamín se presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vera en el que, al amparo de lo previsto en el art. 932, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "y estableciéndose por la sentencia el pago a mi representado de una cantidad ilíquida, procedente de la disolución de la sociedad que se había constituido por documento privado de 2 de julio de 1984", interesaba se requiriese a don Diego a fin de que en el plazo que al efecto se señale por el Juzgado, presente la liquidación conforme a los términos del contrato referido. A este escrito recayó providencia declarando que "no ha lugar toda vez que a tenor del fallo de la sentencia pronunciada por la Sala 1 del Tribunal Supremo la ejecución de la sentencia no se rige por lo prevenido en los arts. 932 y ss de la Lec sino por las normas de la partición de herencias a tenor del art. 1708 de la Lec."

En nuevo escrito, la representación procesal de don Benjamín instó la ejecución de la sentencia de conformidad con lo prevenido en el art. 1708 del Código Civil en concordancia con los arts. 1054 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solicitó que "se cite al consorcio don Diego, a los efectos de Ley y práctica de inventario que se realizará por el Sr. Secretario Judicial haciendo constar en el mismo que integran el interés común a dividir, señalando día y hora en que debe comenzar, con citación de las partes para asistencia e intervención en el acto"; asimismo interesada que, practicado el inventario, se siguiese la tramitación señala en los preceptos citados. A dicho escrito recayó providencia teniendo por instada la ejecución de sentencia y señalando día y hora para la celebración del inventario.

Por la representación procesal de don Diego se interpuso recurso de reposición contra esta providencia solicitando que se "declare no haber lugar a la formación de inventario, sino a la rendición de cuentas, conforme a lo establecido en el artículo 946 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en todo caso, sólo respecto al tiempo que estuvo vigente el contrato de sociedad, es decir, las fechas comprendidas entre la puesta en funcionamiento de la Oficina de Farmacia (22 de diciembre de 1989) y la fecha en que don Benjamín, el actor, conoció el ejercicio por parte de mi representado de la facultad de disolver la sociedad, al serle notificada la demanda reconvencional formulada por éste, en el mes de septiembre de 1990". Por auto de fecha 17 de julio de 1997 se estimó parcialmente el recurso de reposición (en relación a la fecha en que debía tenerse por disuelta la sociedad) y señaló día para la práctica del inventario.

Interpuesto recurso de apelación contra dicho auto por la representación procesal de don Diego, el mismo fue desestimado por auto de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 8 de marzo de 1999.

La Procuradora de los Tribunales Dª Victoria Pérez-Mulet Diez-Picazo en nombre y representación de D. Diego, interpuso recurso de casación contra el auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 8 de marzo de 1999, con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo de lo que dispone el ordinal 2º del artículo 1687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por contradecir el Auto recurrido lo ejecutoriado. SEGUNDO.- Al amparo de lo que dispone el ordinal 2º del artículo 1687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por contradecir el Auto recurrido lo ejecutoriado

2. - Admitido el recurso de casación por auto de fecha 29 de junio de 2002, se entregó copia del escrito a la representación del recurrido, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días pueda impugnarlo.

3. - El Procurador de los Tribunales D. Luciano Roch Nadal, en nombre y representación de D. Benjamín, presentó escrito de impugnación al recurso de casación y alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala "dicte resolución procedente, confirmando el auto recurrido con desestimación del recurso deducido de adverso e imposición al recurrente de las costas causadas"

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día quince de diciembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Para la resolución del presente recurso de casación contra auto resolutorio de incidente de ejecución de sentencia han de tenerse en cuenta los siguientes antecedentes:

1. - Por don Benjamín se formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra don Diego en cuyo suplico solicitaba se dictase sentencia pro la que se "condene al demandado a rendir cuentas a mi mandante de la gestión realizada en torno a la operación de instalación y explotación de la oficina de farmacia ubicada en la ciudad de Carboneras, calle Sorbas, y de la que son copropietarios el demandante y el demandado así como a hacer entrega a mi mandante de la cantidad equivalente al cincuenta por ciento de los beneficios que la explotación de dicha oficina de farmacia pueda haber arrojado desde su instalación, así como se le condene a atenerse en lo sucesivo a las estipulaciones fijadas en el documento privado de fecha 2-7-1984, y en particular a la obligación que le compete de rendir cuentas a mi mandante de la marcha de la oficina de farmacia con entrega del cincuenta por ciento del beneficio que en cada momento arroje dicha explotación; todo ello con expresa imposición al demandado de las costas procesales que se causen en la instancia".

2. - Por don Diego se contestó a la demanda solicitando su desestimación y se formuló reconvención "se declare el derecho de mi representado don Diego a que se disuelva y, posteriormente, se liquide, en ejecución de sentencia, la sociedad civil privada establecida en documento privado de 2 de julio de 1984, suscrito entre los litigantes y obrante en los autos, sobre instalación y apertura de nueva oficina de farmacia en Carboneras (Almería), con expresa imposición de costas a la parte actora en todos los casos por su temeridad y mala fe.

3. - El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vera, que conoció del asunto, dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 1991, comprensiva del siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por don Benjamín, representado por el Procurador don Alberto Morales García, contra don Diego, representado por el Procurador don Juan Carlos López Ruiz, debo condenar y condeno al demandado a rendir cuentas al actor de la gestión realizada en torno a la operación de instalación y explotación de la oficina de Farmacia ubicada en la localidad de Carboneras, C/ Sorbas, así como a hacer entrega al actor de la cantidad equivalente al cincuenta por ciento que los beneficios que la explotación de dicha oficina haya arrojado desde su instalación con la inclusión como gasto de la explotación de la cantidad que se menciona en el último párrafo del fundamento segundo, y debo condenar y condeno al demandado a atenerse en lo sucesivo a las estipulaciones fijadas en el documento privado de fecha 2-7-84 y en parte a la obligación que le compete de rendir cuentas al actor de la marcha de la oficina de farmacia con entrega del cincuenta por ciento del beneficio que en cada momento arroje la explotación, incluyendo como gasto de la misma la cantidad que se menciona en el último párrafo del fundamento segundo, y desestimando la reconvención formulada de contrario, debo absolver y absuelvo al demandado (sic) de todos los pedimentos contenidos en dicha reconvención, imponiendo al demandado las costas causadas en esta instancia".

4. - Recurrida la sentencia del Juzgado por el demandado-reconviniente, la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia en fecha 16 de julio de 1992 que desestimó el recurso de apelación y confirmó aquélla.

   Interpuesto recurso de casación por don Diego, el Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 27 de enero de 1997, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS que estimando el recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Victoria Pérez-Mulet y Diez- Picazo, en nombre y representación de don Diego, contra la sentencia de fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y dos y dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Almería, debemos casar y casamos dicha sentencia y, revocando la pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vera, en treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y uno, debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por don Benjamín, contra don Diego, absolviendo a éste de las pretensiones deducidas en su contra, y estimando, por el contrario, la demanda reconvencional promovida por el Sr. Diego contra el Sr. Benjamín, debemos declarar el derecho del Sr. Diego a que se disuelva la sociedad establecida en documento privado de 2 de julio de 1984 y suscrito por ambos litigantes, sobre instalación y apertura de una oficina de farmacia en Carboneras (Almería), y, posteriormente, a que se liquide en ejecución de sentencia, y todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en las dos primeras instancias y en el presente recurso y devolviendo a la parte recurrente el depósito constituido".

5. - Por la representación procesal de don Benjamín se presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vera en el que, al amparo de lo previsto en el art. 932, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "y estableciéndose por la sentencia el pago a mi representado de una cantidad ilíquida, procedente de la disolución de la sociedad que se había constituido por documento privado de 2 de julio de 1984", interesaba se requiriese a don Diego a fin de que en el plazo que al efecto se señale por el Juzgado, presente la liquidación conforme a los términos del contrato referido. A este escrito recayó providencia declarando que "no ha lugar toda vez que a tenor del fallo de la sentencia pronunciada por la Sala 1 del Tribunal Supremo la ejecución de la sentencia no se rige por lo prevenido en los arts. 932 y ss de la Lec sino por las normas de la partición de herencias a tenor del art. 1708 de la Lec."

   En nuevo escrito, la representación procesal de don Benjamín instó la ejecución de la sentencia de conformidad con lo prevenido en el art. 1708 del Código Civil en concordancia con los arts. 1054 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solicitó que "se cite al consorcio don Diego, a los efectos de Ley y práctica de inventario que se realizará por el Sr. Secretario Judicial haciendo constar en el mismo que integran el interés común a dividir, señalando día y hora en que debe comenzar, con citación de las partes para asistencia e intervención en el acto"; asimismo interesada que, practicado el inventario, se siguiese la tramitación señala en los preceptos citados. A dicho escrito recayó providencia teniendo por instada la ejecución de sentencia y señalando día y hora para la celebración del inventario.

6. - Por la representación procesal de don Diego se interpuso recurso de reposición contra esta providencia solicitando que se "declare no haber lugar a la formación de inventario, sino a la rendición de cuentas, conforme a lo establecido en el artículo 946 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en todo caso, sólo respecto al tiempo que estuvo vigente el contrato de sociedad, es decir, las fechas comprendidas entre la puesta en funcionamiento de la Oficina de Farmacia (22 de diciembre de 1989) y la fecha en que don Benjamín, el actor, conoció el ejercicio por parte de mi representado de la facultad de disolver la sociedad, al serle notificada la demanda reconvencional formulada por éste, en el mes de septiembre de 1990". Por auto de fecha 17 de julio de 1997 se estimó parcialmente el recurso de reposición (en relación a la fecha en que debía tenerse por disuelta la sociedad) y señaló día para la práctica del inventario.

   Interpuesto recurso de apelación contra dicho auto por la representación procesal de don Diego, el mismo fue desestimado por auto de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 8 de marzo de 1999, contra el cual se ha interpuesto recurso de casación al amparo del art. 1687.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La tesis impugnatoria del motivo primero se explícita, sustancialmente, en el párrafo segundo su fundamentación al decir que "de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo la sociedad así configurada es una sociedad particular de ganancias, es decir, una sociedad limitada a los beneficios que pudiera generar la explotación de la farmacia. Negocio de farmacia que como el propio auto recurrido reconoce, ha de continuar en funcionamiento y siendo explotado por su titular de manera que, en cuanto a la sociedad disuelta, no puede consistir en ningún caso en inventariar el capital, existencias, mobiliario, etc. como pretende el actor, sino simplemente en liquidar los resultados o beneficios de explotación mientras la sociedad estuvo vigente, lo que se traduce en la necesaria rendición de cuentas y formación de un balance final, que lógicamente habrá de tener en cuenta todos los gastos generados por la farmacia (impuestos, personal, etc.)".

El examen de este motivo exige precisar las siguientes cuestiones:

En primer lugar, los elementos que integran el negocio de farmacia y su distinto tratamiento jurídico. En el negocio de farmacia hay de distinguir, dice la sentencia de 14 de mayo de 2003, dos facetas: La primera viene determinada en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, cuando en el se dice que la oficina de farmacia tiene unos elementos no patrimoniales respecto de los cuales el traspaso y autorización administrativa, están regulados por dicho decreto que desarrolla la base decimosexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional. Pues bien dicho Real Decreto se establece con carácter taxativo que "sólo los farmacéuticos, individual o asociados en las formas que se autoricen, podrán ser los propietarios de las oficinas de farmacia". Al igual que la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, que en su art. 103, define las oficinas de farmacia abiertas al público como establecimientos sanitarios y prescribe en su párrafo cuarto que sólo los farmacéuticos podrán ser titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público. Todo ello aparece concretado en la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 1987, que dice que el Real Decreto 909/1998 es "una norma puramente administrativa sin posible incidencia en el derecho patrimonial y limitada a regular la titularidad de aquella índole de las licencias para farmacia".

La segunda faceta está constituida por la denominada base económica de la farmacia, que comprende el local de negocio en el que se asienta físicamente, las existencias, la clientela, el derecho de traspaso y demás elementos físicos económicos que configuran la actividad negocial de la farmacia.

Esta distinción es constante en la jurisprudencia de esta Sala que somete la base económica de la farmacia a las normas de Derecho privado sin incidencia alguna en ellas de las normas administrativas que regulan el elemento no patrimonial de la oficina de farmacia.

La segunda cuestión que ha de ser precisada se refiere al objeto de la sociedad constituida entre recurrente y recurrido en el documento privado de 2 de julio de 1984. De acuerdo con el art. 116 del Código de Comercio las aportaciones de los socios al fondo común de la sociedad que se constituye pueden consistir en "bienes, industria o alguna de estas cosas", de ahí que, como reconoce la doctrina, cabe la posibilidad legal de una sociedad colectiva en que no exista fondo social, sino tan sólo comunidad de trabajo, liquidándose a fin de año las ganancias y las pérdidas. En iguales términos se pronuncia el art. 1665 del Código Civil, contemplándose en el art. 1675 la llamada sociedad universal de ganancias comprensiva de todo lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad.

Este no es el caso de la sociedad constituida en el documento de 2 de julio de 1984 en que los contratantes se comprometen a satisfacer los gastos de instalación y explotación de la oficina de farmacia (mobiliario, material fungible e inventariable, medicamentos, etc.) al 50% por cada uno de los copropietarios; es decir se crea un fondo social y no la simple aportación de trabajo o industria, sin perjuicio de que el Sr. Diego iba a ser quien administrase el negocio y siendo indiferente a los efectos ahora examinados que el Sr. Benjamín haya o no cumplido su obligación de hacer efectiva la aportación a que se comprometió.

El motivo pone especial énfasis en lo razonado en el fundamento tercero de la sentencia de esta Sala de cuya ejecución se trata, en los siguientes términos: "Atendiendo el desarrollo argumental del motivo se desprende que la infracción que en él denunciada se apoya en dos presupuestos fácticos: en que en la cláusula quinta del contrato se estipuló que la propiedad de la oficina de farmacia pertenecía al cincuenta por ciento para ambas partes, y en que el Sr. Benjamín era titular además de otra oficina de Arona. Si bien es cierto que en el acuerdo de dos de julio de 1984 se consignó que "la propiedad de la Oficina de Farmacia lo será al cincuenta por ciento de don Benjamín y don Diego", tal estipulación no permite apreciar que la copropiedad así declarada debiera entenderse como sinónima de compartir uno y otro la titularidad de la farmacia hacía los ámbitos de los derechos sustantivos y administrativos que representa dicha titularidad (el subrayado lo hace el recurrente), toda vez que la puesta en relación de tal acuerdo con los restantes consignados, revela que la copropiedad afectaba y recaía sobre los beneficios económicos que derivasen de la explotación material de la farmacia y, en su caso, de su venta o traspaso (subraya el recurrente), lo que origina con la tesis propugnada por el Juzgado y el Tribunal de instancia de corresponder al Sr. Diego la titularidad de la Farmacia de Carboneras (subraya el recurrente), como así viene a reconocerse por dicho señor en su escrito de contestación a la demanda. En cuanto al otro presupuesto fáctico -ser el señor Benjamín titular de otra oficina en Arona -aún cuando fuera cierto, resultaría irrelevante en razón a no corresponderle participación alguna en la titularidad de la de Carboneras (vuelve a subrayar el recurrente), y, además, tal hecho es absolutamente ajeno a los fijados por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones. Así pues la inexistencia de coparticipación del precitado señor en la titularidad de la Farmacia de Carboneras, lleva consigo, ineludiblemente, la carencia del necesario soporte fáctico en punto a considerar infringidos los preceptos jurídicos y reglamentarios cifrados en el motivo examinado, lo que produce su claudicación".

Aunque el pasaje del transcrito fundamento, en la parte comprendida en el primer subrayado, pudiera avalar la tesis recurrente, ésta no puede ser acogida. Este fundamento se refiere al primer motivo del recurso en que se combatía el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia desestimatorio de la nulidad del contrato suscrito, motivo en que se alegaba infracción de los arts. 6.3 en relación con el 1275, ambos del Código Civil, pretensión de nulidad que rechazó el Tribunal de instancia en su sentencia afirmando que "ni consta ni nadie ha alegado que el Sr. Benjamín sea titular de la farmacia de Carboneras, titularidad que, de modo indiscutido por las partes, corresponde al demandado, sin perjuicio ello del pacto asociativo suscrito entre ambos litigantes sobre reparto de inversiones y beneficios que, insistimos, no afecta a la titularidad de la farmacia en sí"; es decir, aquella sentencia de apelación, acorde con el reiterando criterio de esta Sala recogido en las sentencias antes citadas, distingue, sin lugar a dudas, entre el aspecto no patrimonial de la oficina de farmacia -la titularidad en sí, dice-, que no es objeto del litigio, y la denominada base económica de la farmacia, que es el objeto del pacto asociativa suscrito entre los litigantes. Y este es el recto sentido del transcrito fundamento de la sentencia de casación en sus repetidas referencias a la "titularidad de la oficina de farmacia"; así en el fundamento cuarto se dice que "no debe olvidarse que en la sociedad discutida en este pleito lo que estaba en sociedad era la explotación y no la titularidad administrativa que en ningún caso habría formado parte del haber social", debiendo entenderse el vocablo "explotación" en la acepción segunda que al mismo da el D.R.A.E.: "conjunto de elementos dedicados a una industria o granjería"; y en el fundamento sexto, in fine, se dice: "toda vez que en la liquidación de la sociedad a efectuar en ejecución de sentencia, habrá de ser tenida en cuenta la proporción convenida en el documento de 2 de julio de 1984, asociación al 50%, con lo cual uno de los aspectos liquidadores sería el de computar la parte proporcional del valor comercial de la oficina de farmacia como empresa mercantil".

Sentado así cual es el objeto de la sociedad constituida por el repetido contrato de 2 de julio de 1984, la oficina de farmacia como empresa mercantil, es decir, la "base económica de la farmacia" en los términos descritos en la sentencia de 14 de mayo de 2003, sobre la cual han de versar las operaciones liquidatorias subsiguientes a la disolución del vínculo societario, han de señalarse cuales son las normas legales a que ha de sujetarse la liquidación del haber social.

Calificada la sociedad que ligaba a recurrente y recurrido como sociedad mercantil, aunque irregular, han de observarse en la liquidación y división del haber social las normas establecidas en el Código de Comercio, como establece su art. 227 y así lo declara la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 1992.

De acuerdo con el art. 229 de este Código, estando como estamos ante una sociedad colectiva irregular, en que las funciones de administrador han venido siendo desempeñadas por el Sr. Diego, éste ha de continuar encargado de la liquidación, ajustándose en su función liquidadora a las normas del Código de Comercio.

Abierta la vía judicial para la ejecución de la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1997, el cauce procesal a seguir para llevar a efectos la liquidación de la sociedad será el establecido en el art. 946 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la determinación del haber social, siempre de acuerdo, se reitera, con las normas del Código de Código de Comercio (arts. 227 y siguientes); una vez establecido el haber social, su distribución entre los socios, a falta de acuerdo entre ellos, seguirá las normas establecidas para la división de cosa común en el art. 404 del Código Civil.

En este sentido, relativo al trámite procesal a seguir para la ejecución de la sentencia, procede admitir el motivo.

El motivo segundo combate el auto de la Audiencia Provincial, en cuanto que "mantiene indebidamente que la sentencia del Tribunal Supremo que ahora se ejecuta tenía carácter constitutivo y que la disolución de la sociedad, no se produjo mediante el válido ejercicio por parte de mi mandante, al formular la reconvención, del derecho o facultad de denuncia o de desistimiento unilateral del contrato, sino que se habría producido por virtud de la propia sentencia y con efecto a partir de ella"; desde su tesis, concluye el recurrente que "en contra de lo que pretende el auto recurrido, la única consecuencia que cabe extraer de la sentencia del Tribunal Supremo es que la liquidación de la sociedad debe contraerse al momento en que dicha sociedad quedó disuelta, y que las obligaciones y los eventuales derechos del Sr. Benjamín se limitan al tiempo en que estuvo vigente el contrato de sociedad, es decir, a las fechas comprendidas entre la puesta en funcionamiento de la oficina y la fecha en que dicho señor conoció, por medio de la reconvención, el ejercicio por parte de mi representado de la facultad de disolver la sociedad (3 de septiembre de 1990)".

Esta Sala comparte el criterio expuesto en el recurso en cuanto al carácter declarativo, no constitutivo, de la sentencia que reconoce el derecho o facultad del socio de una compañía colectiva o comanditaria, a exigir la disolución de la sociedad (art. 224 del Código de Comercio) como ha reconocido la jurisprudencia en las sentencias que cita el recurrente y la doctrina científica, al tratarse de una declaración de voluntad recepticia. Ahora bien, esta Sala no comparte las consecuencias que el recurrente pretende extraer del carácter declarativo de la sentencia.

El efecto fundamental de la disolución es la apertura del periodo de liquidación; la extinción de la sociedad se produce, normalmente, terminado el periodo liquidatorio y de distribución del haber social, es decir, continúa existiendo la sociedad en fase de liquidación, liquidación que, dado el carácter mercantil de la sociedad constituida entre los litigantes, ha de regirse por lo previsto en los arts. 222 y siguientes del Código de Comercio, como establece la sentencia de 29 de septiembre de 1992. Las operaciones liquidatorias no pueden limitarse al momento en que se produjo la disolución de la sociedad por renuncia del Sr. Diego; así lo manifiesta la sentencia de esta Sala de 1 de mayo de 1950 según la cual: "El recurso de casación interpuesto contra dicha resolución contiene un único motivo con el soporte procesal del número 1º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por suponer infringidos diferentes artículos referentes al contrato de sociedad en los Códigos Civil y de Comercio, singularmente el 228 de este último, por entender que, disuelta la sociedad, aun dados como probados los hechos que se citan, no es posible atribuir a los demás socios los beneficios que les correspondían en los negocios emprendidos por el demandado con el capital y los medios de la sociedad, como si ésta no estuviera disuelta.

Si bien es verdad que a tenor literal del citado artículo, que estatuye que desde el momento en que la sociedad se declara en liquidación cesará la representación de los socios administradores para hacer nuevos contratos, quedando limitadas sus facultades en calidad de liquidadores a percibir los créditos de la Compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de antemano, según vayan venciendo, y a realizar las operaciones pendientes, precepto de aplicación por analogía a las sociedades irregulares, y que las dos sentencias que se invocan, tanto en la sentencia de instancia como en el recurso , de 2 de enero de 1940 y 14 de febrero de 1945, se refieren a operaciones iniciadas con anterioridad a la disolución de la sociedad, no es menos cierto que tanto aquel precepto como esta jurisprudencia son perfectamente aplicables al caso debatido para determinar el abono a los socios de los beneficios concedidos por aquellas operaciones realizadas por el que pudiera denominarse socio liquidador con los medios, el crédito y la organización de la sociedad o comunidad, porque, aparte de que existen méritos para estimar una especie de prolongación de la sociedad, no obstante el acuerdo de disolución, lo contrario equivaldría a sancionar el fraude comercial y a consagrar un enriquecimiento injusto a favor de quien indebidamente dispuso de los medios sociales para nuevos negocios, a pesar de la disolución conocida, pretendiendo atribuirse la totalidad de los beneficios logrados, posición contraria a los más elementales principios de la ética contractual, y que por ello los Tribunales no pueden amparar".

En el mismo sentido, dice la sentencia de 4 de julio de 1959: "Siendo indiscutible que en principio tal liquidación presupone su realización con efecto retroactivo al momento del fallecimiento del socio, determinante de la disolución de la sociedad, pero, sin embargo, ello es en base de que, en efecto y como parece natural, las operaciones divisorias se produzcan rápidamente y obtengan un positivo resultado, logrando su inmediata efectividad; pero cuando ello no es así, cuando -por los motivos que fueren -se demora la liquidación y surgen dificultades y complicaciones, y lo que debió de ser rápido finiquito de las operaciones pendientes se transforma en una semiestable e indefinida prolongación de las actividades sociales, conllevada, sino provocada, por ambas partes, sin protesta eficaz y adecuada actuación en contrario, entonces claro es que no puede hablarse de esa estricta retroacción de la liquidación al momento del fallecimiento del socio, con olvido y dejando al margen toda esa posterior actuación, puesto de que de hecho se ha producido una implícita prolongación de la sociedad, a tales efectos liquidatorios, porque en definitiva, no habiendo liquidado el negocio en su día, cual era pertinente, al continuar aquél en su marcha vino a operarse una especie de comunidad de bienes entre los existentes en aquel momento y los que luego se han producido, merced a esa actuación de facto derivada del proceder de las partes, situación que se mantiene y perdura ínterin no ponga término a ella la adecuada liquidación, bien practicada particularmente, por acuerdo entre las partes, bien por resolución judicial, instada por ellas, pero subsistiendo, como queda dicho, entretanto y a los efectos indicados, la pervivencia de la sociedad, pues como tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 2 de enero de 1940, la disolución de una sociedad no equivale a su extinción inmediata, sino que determina el comienzo de un periodo de liquidación, durante el cual la entidad social sigue existiendo como persona jurídica, con su patrimonio, ínterin no terminen las operaciones liquidatorias en beneficio de todos los en ellas interesados, doctrina que se reitera en la de 14 de febrero de 1945, en el sentido de mantener la subsistencia de la sociedad, cuyo disolución no se produce ipso iure, sino que para llegar a su extinción precisa su previa liquidación con determinación del haber partible, lo que implica su duración mientras subsista tal fase", citando a continuación esta sentencia la antes transcrita de 1 de mayo de 1950.

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial el motivo ha de ser desestimado en cuanto que la liquidación de la sociedad irregular constituida entre recurrente y recurrida ha de comprender todas las operaciones realizadas por el recurrente como administrador de facto de la sociedad mientras subsista la sociedad; esta solución no supone una "reformatio in peius" de la resolución recurrida habida cuenta que es principio esencial el de que las sentencias han de ser ejecutadas en sus propios términos y lo que acordó la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 1997 fue la liquidación en ejecución de sentencia de la sociedad constituida en documento privado de 2 de julio de 1984, sin que exista razón alguna para limitar esas operaciones liquidadoras en los términos que se establecen en el auto de primera instancia confirmado por la Audiencia ni las pretendidas por el recurrente.

De acuerdo con lo establecido en el fundamento segundo de esta resolución en cuanto al cauce procesal a seguir para la ejecución de la sentencia, procede casar y anular el auto recurrido y anular el auto del Juzgado de fecha 16 de julio de 1997, reponiendo las actuaciones al momento anterior a dicho auto y a la providencia de 15 de mayo de 1997, ordenando seguir la ejecución de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos segundo y tercero de esta resolución.

La estimación del recurso determina la no imposición a ninguna de las partes causadas en el mismo y las devolución a la parte recurrente del depósito constituido, a tenor de los arts. 1715.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español