STS 1224/2004, 15 de Diciembre de 2004

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se dice producida tal vulneración constitucional al haberse infringido el acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, en cuanto en ese acuerdo no se incluye el GHB como sustancia prohibida en la tabla de fiscalización internacional y se niega asimismo que esté incluida en las listas anexas al Convenio de Naciones Unidas y lo mismo se afirma respecto a la butirolactona.

Olvida el recurrente que el cauce procesal esgrimido se refiere a la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal y los acuerdos no jurisdiccionales de la Sala, a uno de los cuales se refiere el motivo, no pasan de ser reuniones o juntas de los Magistrados de la Sala para unificación de criterios y la coordinación de las prácticas procesales, en conformidad con lo que se dispone en el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, acuerdos que no son jurídicamente vinculantes, por lo que difícilmente puede alegarse su infracción como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que es un derecho complejo que incluye entre otros la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales, al derecho a obtener una resolución con motivación suficiente, y el derecho a que el fallo se cumpla, lo que indudablemente no se ha vulnerado en el supuesto que examinamos.

En todo caso, tampoco se ha producido una discrepancia con el acuerdo que se tomó en la junta citada ya que en la misma, con el fin de unificar criterios, se abordó el tema de las dosis que hay que tener en cuenta para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia cuando se trata de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal, y en concreto se tomó el acuerdo de que la citada agravante se aprecie a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en un informe del Instituto Nacional de Toxicología, y que se mantenía el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados.

El hecho de que no se haga expresa mención a la sustancia denominada GHB, abreviatura de gammahidroxibutirato y ácido gamma-hidroxibutírico, ni a la sustancia denominada GBL, abreviatura de gamma butirolactona, ello en modo alguno supone que hay que excluirlas de las sustancias sujetas a fiscalización, como ya se pronunció esta Sala, en Sentencia 197/2004, de 16 de febrero, en la que se aclaró que la sustancia denominada GHB fue incluido en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en Marzo de 2.001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002 de 19 de Febrero del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de Marzo de 2.002), fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de Octubre por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos y ciertamente es así en la citada Orden SCO/469/2002 se dispone que se incluye la sustancia GHB (ácido y- hidroxibutírico) así como las sales, ésteres o étere que de la misma sea posible su formación, en la lista IV del anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre.

El Tribunal de instancia recoge con acierto, y en base a los dictámenes periciales que pudo escuchar en el acto del juicio oral, que la mencionada sustancia constituye una droga que causa grave daño a la salud por sus graves efectos en el sistema nervioso central, constituyendo un profundo depresor pudiendo desencadenar extrapiramidalismos, concurriendo con cuadros de euforia acompañados de vértigos, somnolencia, confusión, ataxia, y alucinaciones, náuseas, vómitos, hipotensión y bradicardia, pudiendo producir igualmente hipotermia y coma con dosis superiores a 50 mg/kilo, dependiendo la gravedad de los síntomas y su duración del número de dosis de GHB o de la coadministración con otros depresores del sistema nervioso, en especial el alcohol.

Respecto a la butirolactona, el Tribunal sentenciador recoge en su sentencia lo que se expresó por los peritos en el acto del plenario de que esta sustancia constituye un precursor de la de GHB y que se transforma en GHB, convirtiéndose en esa sustancia activa, cuando se mezcla con agua, como sucede cuando se ingiere y se introduce en el organismo, por lo que debe tener la misma consideración que la sustancia denominada GHB.

El Instituto Nacional de Toxicología, en escritos remitidos a esta Sala, a los solos efectos informativos, y sin valor probatorio respecto a la presente causa, viene a confirmar lo que dictaminaron los peritos en el acto del plenario, dictámenes a los que se ha hecho antes referencia. Ciertamente, el mencionado Instituto informa que en dosis de 50-70 mg/kg, que serían de 3.500- 4.900 mg para una persona de 70 kilos, se puede llegar al coma, hipotonía muscular, bradicardia, crisis de apnea y junto a ello son efectos comunes la aparición de cefalea, confusión, ataxia, incontinencia urinaria, dificultad respiratoria, temblores, movimientos distónicos e hipotermia y asimismo se dictamina que pueden producirse fenómenos tanto de dependencia física como tolerancia. Igualmente se informa que han aparecido casos fatales tras el consumo ilegal de GHB, sobre todo cuando se mezcla con el alcohol. Es significativo que las dosis señaladas por el Instituto Nacional de Toxicología son inferiores a las que estima como de consumo diario, lo que evidencia su extrema gravedad.

Concurren, por consiguiente, todas las notas y características que tiene en cuenta esta Sala para apreciar que unas drogas o sustancias causan grave daño a la salud. Así, en la Sentencia 1486/1999, de 25 de octubre, se recuerda que por reiterada doctrina de esta Sala se viene diciendo que constituyen sustancias que causan grave daño a la salud aquéllas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

Profundizando en la voluntad impugnativa y al referirse al acuerdo no jurisdiccional de esta Sala, de 19 de octubre de 2001, que respondía a la necesidad de unificar criterios en orden a apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia, procede examinar si en el presente caso ha sido correcta o no la apreciación de esa agravante.

No han existido pronunciamientos en esta Sala sobre la aplicación a las sustancias denominadas GHB y GBL de la agravante específica de cantidad de notoria importancia, debiéndose seguir el mismo criterio que se ha tenido en cuenta para las demás drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, es decir quinientas dosis referidas al consumo diario, actualizados en informes del Instituto Nacional de Toxicología, debiéndose tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados. Faltaba conocer cual era ese estimado consumo diario, y el Instituto Nacional de Toxicología ha realizado un informe, que lleva fecha de 9 de diciembre de 2004, y que ha sido examinado en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 13 de diciembre, en el que se concreta que ese consumo diario estimado, tratándose de la sustancia GHB, se sitúa en una horquilla que se extiende desde los 4.200 mg hasta 21.000 mg, siendo la cuantía máxima de 21.000 mg o 21 gramos. Las quinientas dosis supondrían, por consiguiente, los 10.500 gramos, es decir diez kilos y medio de dicha sustancia en estado puro.

Examinadas las actuaciones, y concretamente los hechos que se declaran probados, podemos comprobar que las cantidades de las sustancias GHB y GBL que se intervinieron a los acusados son inferiores a la que antes se ha concretado, por lo que no podrá apreciarse, en este caso, la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

El motivo, con este alcance, debe ser estimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error en relación con el informe de toxicología elaborado por Laboratorio de Drogas de la Unidad Territorial de Sanidad y Consumo de Cataluña, incorporado a los folios 104 y 107 tanto en lo que se refiere a las sustancias sujetas a fiscalización así como en lo que respecta a la riqueza de dichas sustancias y al peso de alguna de ellas, y se recuerda que el Acuerdo de esta Sala mencionado en el motivo anterior no incluye la butirolactona.

Así, en concreto, se dice que en el dictamen 6761/2002, obrante al folio 106 del Sumario existen contradicciones ya que al analizar el contenido de la cuarta botella se afirma que el peso bruto es 0 y el peso neto de 3.147 gramos de GHB sódico. Igualmente se dice erróneo que en el folio 159 se establezca una riqueza de 101,19% y de 103,53% cuando la riqueza máxima posible es de 100%.

Hay que dar por reproducido lo expuesto al examinar el anterior motivo.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; muy al contrario, lo que se critica es que el Tribunal de instancia haya seguido los dictaminado por los peritos, ya que así ha ocurrido como puede comprarse con la lectura no sólo de los folios que se señalan en apoyo del motivo sino también de los demás folios en los que se recogen lo dictaminado sobre la naturaleza de las sustancias intervenidas, su peso y pureza (folios 104, 105, 106 y 107) sin que deba confundirse el acta de recepción con lo dictaminado por los peritos, dictamen que fue reproducido y ampliado en el acto del plenario.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

En concreto se denuncia que no se admitió que la defensa del recurrente hiciera preguntas a la testigo Dª Constanza, psicóloga del Programa de Medidas Alternativas de la Asociación Alba cuando depuso testimonio en el acto del juicio oral (folio 264 de las actuaciones), sobre la dependencia del recurrente a sustancias estupefacientes.

El motivo debe ser desestimado.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no consta en el acto del juicio oral denegación alguna de preguntas por lo que no puede atenderse el quebrantamiento de forma que se denuncia.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados, por contener conceptos jurídicos que predeterminan el fallo y por falta de claridad.

Se alegan contradicciones y falta de claridad refiriéndose otra vez a que la pureza de la butirolactona superase el 100%, sin que se haya precisado la cantidad necesaria de esas sustancias para la intoxicación de las personas y se afirma predeterminación del fallo relacionándola con la pena que se dice máxima sin tener en cuenta las circunstancias personales del acusado.

Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo

En el alegato del recurrente no se evidencia que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en antítesis o contradicciones en los extremos que integran el relato fáctico, ni siquiera en los que concierne a los porcentajes de peso y pureza, otra cosa es que se discrepe de alguno de los dictámenes periciales, pero ello escapa al quebrantamiento de forma que se invoca.

Tampoco adolece de falta de claridad que exige la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o que aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo y eso no sucede en los extremos que se indican.

Lo mismo cabe decir respeto a una supuesta predeterminación del fallo en la concreción de la pena, ya que no se ciñe, como debiera, a los hechos que se declaran probados y en los fundamentos jurídicos resulta indudable que se debe entrar en las razones jurídicos que van a servir de fundamento a la parte dispositiva de la sentencia.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Pilar

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y como consecuencia de ello se invoca vulneración del derecho de defensa, de la tutela judicial efectiva y de un proceso con todas las garantías.

Se alega, en defensa del motivo, que la valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia no se ajusta a las reglas del sano criterio de la lógica, y se dice que no se han elaborado los hechos que se declaran probados en cuanto coinciden con la calificación del Ministerio Fiscal y a continuación se hace una propia valoración de la prueba practicada.

Como consecuencia de esta invocada ausencia de prueba se dice asimismo producida la vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva.

La coincidencia en los hechos que se imputan a un acusado por el Ministerio Fiscal y los que definitivamente se declaran probados, tras la prueba practicada en el acto del plenario, ello en modo alguno implica vulneración de los derechos y garantías de los acusados. La discrepancia fáctica si es esencial podría, por el contrario, generar discordancias con el principio acusatorio.

No lleva razón la recurrente en orden a la individualización de su conducta ya que se le imputa la misma participación que los acusados Pedro Jesús y Marcos en los hechos enjuiciados, es decir en la elaboración y distribución de las sustancias intervenidas, lo que queda evidenciado al ser observada por los funcionarios policiales como cargaba, junto a esos dos acusados, las sustancias en el vehículo antes de su entrega a los otros acusados, igualmente el Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones depuestas por el coacusado Pedro Jesús, en el Juzgado de instrucción (folios 34 y 35 de las actuaciones) introducidas en el acto del plenario, según las cuales participó en la preparación de las sustancias que iban a ser entregadas a los compradores, y el hecho de que hubiese rectificado en el juicio oral no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de valoración, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, cuando las declaraciones que se confronten, como sucede en este caso, se han realizado en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías, especialmente cuando esa versión viene corroborada por las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales en el acto del plenario, que observaron la participación de la recurrente en la recogida y el transporte de las sustancias.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3, en relación con los artículos 27 y 28, todos del Código Penal y por falta de aplicación del artículo 29, en relación con los artículos 27, 63 y 70, todos del mismo texto legal.

Tras negar que concurran los elementos que caracterizan el delito contra la salud pública y la agravante de cantidad de notoria importancia, se alega que, en su caso, la conducta de la recurrente sería la propia de un cómplice y no autora del delito.

Es de dar por reproducido lo expuesto para eliminar la agravante específica de cantidad de notoria importancia, por el contrario, si concurren los elementos objetivos y subjetivos, que caracterizan el delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, como se infiere de la lectura de los hechos que se declaran probados, acorde con los razonamientos expresados por el Tribunal sentenciador, completados por los ya expuestos al examinar motivos anteriores acerca de las características de las sustancias objeto de tráfico.

No puede prosperar la pretensión de que, en su caso, la conducta y participación de esta recurrente lo sería en grado de complicidad y no de autoría. Dados los amplios términos en los que aparece configurada la conducta prevista en el artículo 368 del Código Penal, sólo cabría sostener la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico, y nunca cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan el tráfico y distribución de tales sustancias, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas, lo que indudablemente ha sucedido con la recurrente que ha participado, según los hechos que se declaran probados y resulta acreditado por las pruebas practicadas, en la elaboración y transporte de sustancias de las características de las intervenidas, cuyo destino al consumo de terceras personas resulta igualmente evidente.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Lo cierto es que no se designa documento alguno y se dice que en aras de la brevedad se remite a lo expuesto en el primer motivo del recurso.

Con la misma brevedad hay que desestimar este motivo por las mismas razones por las que se desestimó el primero de los formalizados.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3, en relación con los artículos 27 y 28, todos del Código Penal y subsidiariamente por falta de aplicación del artículo 29, en relación con los artículos 27, 63 y 70, todos del mismo texto legal.

Se reitera el motivo segundo del recurso y se alega que no concurren los presupuestos para sostener el delito contra la salud pública y la agravante de cantidad de notoria importancia.

Es de dar por reproducido lo anteriormente expresado tanto sobre la existencia del delito contra la salud pública de sustancias en la modalidad de tráfico con sustancias que causan grave daño a la salud como la exclusión de la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error al no haberse apreciado la drogadicción y el trastorno mental que padecía la recurrente lo que se dice acreditado por el dictamen pericial aportado por la propia defensa de esta acusada.

El Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos, declara que aunque los recurrentes sean consumidores de GHB u otras sustancias ello no es suficiente para apreciar que su capacidad de culpabilidad esté alterada y que deba apreciarse una circunstancia modificativa de la responsabilidad, especialmente cuando se trata de una operación de tráfico referida a importantes cantidades destinadas al tráfico.

Ciertamente, los informes periciales emitidos por el perito de parte no evidencian que la recurrente estuviera con sus facultades tan afectadas que le dificultaran comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ni que hubiese realizado la conducta delictiva a causa de su grave adicción, como exige el artículo 21.2 del Código Penal. Lo cierto es que el informe pericial emitido por un Instituto de Psiquiatría y Psicología Clínica se ciñe a que la reconocida y ahora recurrente presenta una personalidad con rasgos acusados de inmadurez e inestabilidad emocional, así como politoxicomanía (psicológica) y que ello supone una limitada capacidad de afrontamiento del estrés y de las situaciones conflictivas en general, no concurriendo, pues, los presupuestos que permitirían apreciar una eximente incompleta ni la atenuante que sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, y eso en modo alguno está acreditado y no debe olvidarse que cuando se trata de importantes operaciones de tráfico ese móvil está ausente en cuanto el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

En el supuesto que examinamos, el Tribunal de instancia ha podido valorar, además, que la propia recurrente reconoció que sólo era consumidora esporádica de éxtasis y cocaína cuando sale de fiesta y que diariamente se fuma un porro (folio 40 de las actuaciones).

No resulta acreditado error en el Tribunal sentenciador y el motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.1, en relación con los artículos 20.2, 68 y 70, todos del Código Penal.

Se afirma que la estimación del motivo anterior determinará la aplicación de una eximente incompleta.

No existen datos que puedan sustentar tal solicitud ni en el relato fáctico de la sentencia recurrida ni en los fundamentos jurídicos que lo complementan. La desestimación del anterior motivo determina que éste deba correr la misma suerte desestimatoria.

RECURSO INTERPUESTO POR Fernando

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega la inexistencia de prueba de cargo y se sostiene que la compra que efectuó junto a Marcos de dos botellas que contenían mil gramos netos de GHB con riqueza de 45,7% y de mil gramos netos de butirolactona era para una fiesta privada y no para su distribución entre terceras personas.

El motivo no puede prosperar.

Como bien se razona por el Tribunal de instancia y por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la importante cantidad de sustancias psicotrópicas adquiridas evidencia su destino al consumo de terceras personas, lo que es además reconocido por el propio recurrente en cuanto admite que estaban destinadas a ser consumidas por otras personas.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3 del Código Penal y al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designa la normativa que incluye la sustancia GHB entre las sustancias prohibidas para sostener que se trata de una sustancia que no causa grave daño a la salud y lo mismo sucede con la butirolactona.

Son de reproducir las razones expuestas para rechazar igual invocación realizada por el primer recurrente. El Tribunal de instancia explica con detenimiento su consideración de sustancias que causan grave daño a la salud respetando lo dictaminado por los peritos en el acto del juicio oral.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 369.3 del Código Penal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designa los informes periciales emitidos por las doctoras Olga y Ana (folios 104 y siguientes de la causa y 159 y 160 del Rollo de Sala) para sostener que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al apreciar la agravante de cantidad de notoria importancia.

Como antes se ha expuesto, no puede afirmarse error cuando el Tribunal de instancia no se ha apartado de los informes periciales que obran en la causa, cuestión distinta es que haya de seguirse otro criterio distinto del mantenido por el Tribunal sentenciador para poder apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia, y atendiendo a los parámetros a los que se hizo referencia al examinar el primer recurso, no puede apreciarse, en el supuesto enjuiciado, la mencionada agravante.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Armando

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

Se sostiene que debió apreciarse una circunstancia atenuante muy cualificada por su drogadicción.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido.

Como se ha expresado para rechazar igual invocación realizada por la acusada, el Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos, declara que aunque los recurrentes sean consumidores de GHB u otras sustancias ello no es suficiente para apreciar que su capacidad de culpabilidad esté alterada y que deba apreciarse una circunstancia modificativa de la responsabilidad, especialmente cuando se trata de una operación de tráfico referida a importantes cantidades destinadas al tráfico.

Ciertamente, de las pruebas practicadas en la causa, incluido el informe psicológico emitido por los Servicios Penitenciarios de Rehabilitación, no resulta acreditado que el recurrente tuviera seriamente afectadas sus facultades hasta el extremo de que le dificultaran comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ni que hubiese realizado la conducta delictiva a causa de su grave adicción, como exige el artículo 21.2 del Código Penal. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, y eso en modo alguno está acreditado y no debe olvidarse que cuando se trata de importantes operaciones de tráfico ese móvil está ausente en cuanto el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento. Drogadicción que el propio recurrente reconoce se limita a los fines de semana en los que dice consumir 6 o 7 botes de éxtasis y que también consume hachís.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

Se defiende que no ha quedado acreditado que el GHB sea una sustancia que cause grave daño a la salud.

Es de reiterar una vez más lo que se ha dejado expresado para considerar que tales sustancias causan grave daño a la salud, dándose por reproducido lo declarado al rechazar iguales alegaciones de otros recurrentes.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369 del Código Penal.

Se alega que no debió apreciarse la agravante de cantidad de notoria importancia sin que se pueda aplicar las cantidades que se tienen en cuenta para el MDMA en cuanto no se trata de las mismas sustancias.

El motivo debe ser estimado por las razones expresadas al examinar otros recursos.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designa el informe elaborado por el Laboratorio de Drogas de la Unidad Territorial de Sanidad y Consumo de Cataluña, que obra a los folios 104 a 107 de la causa, y se reitera que en ese informe no menciona el porcentaje de riqueza cuando la sentencia sí lo hace y que en todo caso no puede sobrepasar el 100 %.

Es de dar por reproducido lo expresado tanto respecto al invocado error respecto a los dictámenes que obran en esos folios como acerca de la ausencia de la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, como hizo otro recurrente, que el Tribunal incurre en error cuando en el informe elaborado por el laboratorio antes mencionado se afirma que el peso bruto es cero por lo que no puede existir una cantidad de 3.147 gramos de GBH sódico.

Es de dar por reproducido lo expresado al examinar los anteriores motivos. Como ya se ha dejado expuesto no puede afirmarse error en base a documentos que contienen dictámenes periciales cuando el Tribunal sentenciador no se ha apartado de tales dictámenes, cuestión distinta es la valoración que se hace por la Sala sobre las bases que hay que tener en cuenta para apreciar la agravante de notoria importancia y ese distinto criterio determina que no se aprecie tal agravante.

III.