STS, 11 de Diciembre de 2002
| Ponente | Fernando Ledesma Bartret |
| ECLI | ES:TS:2002:8315 |
| Número de Recurso | 700/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVAD. FERNANDO CID FONTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil dos.
VISTO por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación nº 700/1997 interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, contra la sentencia dictada con fecha 19 de septiembre de 1996 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 284/1993. Ha sido parte recurrida la entidad mercantil Anfi del Mar, S.A., representada por la procuradora de los Tribunales Doña Matilde Marín Pérez.
En el recurso contencioso-administrativo nº 284/1993, con fecha 19 de septiembre de 1996 fue dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Audiencia Nacional sentencia cuyo fallo dice textualmente: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente, Ayuntamiento de Mogán, debemos declarar y declaramos: Primero: Ser conforme a Derecho la Orden del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo dictada el 8 de septiembre de 1989, que se confirma en todas sus partes.- Segundo: 1) La nulidad de la Orden dictada el 14 de noviembre de 1991 en lo que se refiere a la aprobación de las obras especificadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia y que conllevan una modificación sustancial del Proyecto anterior; así como la conformidad de usos para su utilización; sin perjuicio todo ello de una posterior legalización siguiendo el procedimiento establecido y observando entre ellas las reglas enunciadas en el mencionado Fundamento de Derecho Cuarto; 2) Se confirma esta misma Orden de 14-11-1991 en lo que atañe a la prestación de conformidad al Plan de Usos de las demás instalaciones ya aprobadas por Ordenes precedentes; y la decisión de someter a la empresa Anfi del Mar el condicionado para poder otorgarle un derecho preferente a la explotación de los servicios de temporada.- Tercero: 1) La nulidad de la Orden del Ministerio fechada el 10 de febrero de 1992, por conceder el servicio de explotación de playa también para las instalaciones declaradas aquí ilegales -fundamento de derecho cuarto-, sin perjuicio de la posterior legalización de éstas o de que el servicio de playa se lleve a cabo una vez desmontadas esas obras, en el espacio demanial respectivo, acorde con los usos ya previstos por las Ordenes de 27 de marzo y 8 de septiembre de 1989, y 14 de noviembre de 1991; 2) La validez y consiguiente confirmación de esta Orden de 10 de febrero de 1992 respecto del otorgamiento del derecho preferente de explotación al que se alude en el resto del polígono, no afectado de ilegalidad según acaba de precisarse.- Cuarto: La nulidad parcial de la resolución tácita desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la citada Orden de 10 de febrero de 1992 en las mismas condiciones que ésta."
Contra la referida sentencia preparó recurso de casación el Abogado del Estado y la representación procesal del Ayuntamiento Mogán. Mediante providencia de 22 de noviembre de 1996 fueron tenidos por preparados ambos recursos.
La representación procesal del Ayuntamiento de Mogán interpuso recurso de casación el 30 de enero de 1997, del que ha desistido por escrito presentado el 19 de septiembre de 1997, habiendo recaído auto de fecha de 30 de septiembre de 1997 teniendo por apartado y desistido de dicho recurso al mencionado Ayuntamiento.
El Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación el 19 de febrero de 1997. Invoca tres motivos. En el primero, "al amparo del párrafo tercero y, en su defecto, del cuarto, del art. 95.1 de la L.J.", mantiene que la sentencia incurre en incongruencia, infringiendo el art. 43 de la L.J., así como la jurisprudencia contenida en las SSTS de 15 de abril de 1988 y 17 de diciembre de 1986. En el segundo, también al amparo del párrafo tercero y, en su defecto, del cuarto, del art. 95.1 de la L.J., sostiene que la sentencia infringe el art. 46 de la L.J. por haberse acordado la ampliación del recurso en forma contraria a este precepto. Y en el tercero, acogido al párrafo cuarto del art. 95.1 de la L.J., denuncia que la sentencia infringe el art. 156 del R.D. 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento para Desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, 22/1988. Suplica se dicte sentencia "por la que estimando el recurso se case y anule la sentencia recurrida, mandando reponer las actuaciones al estado y momento anterior a la providencia de 3 de mayo de 1994, que tuvo por ampliado el recurso, o, en su defecto, resolviendo lo que en derecho corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, es decir, confirmando los actos administrativos impugnados, por ser ajustados al ordenamiento jurídico".
Por providencia de 12 de marzo de 1997 el recurso de casación fue admitido.
Se ha opuesto al recurso de casación la Procuradora de los Tribunales Doña Matilde Marín Pérez, en representación de la entidad mercantil Anfi del Mar, S.A.. Pide textualmente en el suplico "tener por evacuado el trámite de alegaciones conferido y, en su defecto, dictar auto confirmando el recurrido por ser ajustado a Derecho" (sic).
Mediante providencia de 14 de octubre de 2002 se ha señalado para votación y fallo de este recurso el día 4 de diciembre de 2002, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret. En la indicada fecha han tenido lugar ambos actos.
Al haber desistido del recurso de casación el Ayuntamiento de Mogán, únicamente debemos pronunciarnos sobre el recurso interpuesto por el Abogado del Estado bajo la vigencia de la L.J. de 1956, modificada por ley 10/1992, de 30 de abril, y fundado en los tres motivos que hemos resumido en los antecedentes de esta sentencia. Examinamos en primer lugar y de forma conjunta los dos primeros, ambos acogidos -según se escribe textualmente- "al amparo del párrafo tercero, y, en su defecto, del cuarto, del art. 95.1 de la L.J.", denunciándose en el primero que la sentencia incurren en incongruencia, infringiendo el art. 43 de la L.J., así como la jurisprudencia relativa la incongruencia de la sentencia contenida en las SSTS de 15 de abril de 1988 y 17 de diciembre de 1986, sosteniéndose en el segundo motivo que la sentencia infringe el art. 46 de la L.J. por haberse acordado la ampliación del recurso de forma contraria a dicho precepto.
De lo actuado resulta cuanto sigue: 1º) el recurso contencioso - administrativo fue interpuesto, ciertamente, por el Ayuntamiento de Mogán contra la O.M. de 20 de marzo de 1992 (en realidad, como demuestra el Tomo II del expediente administrativo, la fecha correcta de esa O.M. es la de 10 de febrero de 1992, que será la que citemos a lo largo de esta sentencia, salvando así el error puramente mecanográfico en que incurrió la Corporación demandante) por la que se otorgó a Anfi del Mar, S.A. el derecho preferente para la explotación de los servicios de temporada en la playa integrada en la concesión que le había sido otorgada por O.M. de 27 de marzo de 1989, así como contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición entablado contra aquélla; 2º) la providencia de la Sala de la Audiencia Nacional de 10 de junio de 1993 hizo constar que se tenía por interpuesto el recurso contra dichos actos - expreso y presunto- "sin perjuicio de lo que resulte del expediente administrativo"; 3º) cuando se hizo entrega del expediente administrativo a la parte demandante fue cuando ésta tuvo por primera vez conocimiento de la no publicada O.M. de 14 de noviembre de 1991, por la que se prestó conformidad al Plan de Usos y se sometió a la aceptación de la reiterada mercantil el condicionado por el que se le podría otorgar un derecho preferente para la explotación de los servicios de temporada en la playa integrada en la concesión otorgada por O.M. de 27 de marzo de 1989; 4º) conocida su existencia, apreciando que entre la Orden contra la que se había interpuesto el recurso contencioso-administrativo y la de 14 de septiembre de 1991 existía la conexión directa prevista en el art. 44.2 de la L.J., e invocando la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 23 de noviembre de 1973, 30 de enero y 4 de febrero de 1974, la demandante incorporó a su escrito de demanda -concretamente al fundamento de derecho I- la pretensión de que se tuviese por ampliado el recurso a la recién conocida O.M. (así como también a la O.M. de 8 de septiembre de 1989, si bien esta pretensión no prosperó al comprobar el Tribunal "a quo" que el Ayuntamiento de Mogán había tenido conocimiento de su existencia en fecha muy anterior, como lo reconocía el propio Ayuntamiento en un escrito de 27 de febrero de 1992), formulando suplico en el que se pretendía la nulidad de las tres OO.MM. (es decir, las de fecha 8 de septiembre de 1989, 14 de septiembre de 1991 y 10 de febrero de 1992) y de la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición entablado contra la última; 5º) la Sala de la Audiencia Nacional, mediante providencia de 3 de mayo de 1994, tuvo por ampliado el recurso en los términos solicitados, providencia que fue consentida por el Abogado del Estado, quien, al deducir el escrito de contestación a la demanda, no formuló reparo alguno a la ampliación; 6º) la sentencia recurrida advierte -en su fº.jº. 1º, párrafo 3º- que la pretensión de impugnación de la O.M. de 8 de septiembre de 1989 se ha formulado extemporáneamente, toda vez que, como anticipábamos antes, dicha O.M. había sido conocida por el Ayuntamiento demandante y por ello la considera "inatendible" -término empleado en el final del fº. jº 1º); y 7º) tal pronunciamiento ha sido consentido por el Ayuntamiento de Mogán al haber desistido del recurso de casación inicialmente interpuesto.
Pues bien, como -según nuestra jurisprudencia- no cabe acoger dentro de un mismo motivo de casación supuestos contemplados en diferentes apartados del art. 95.1 de la L.J., siguiendo una interpretación favorable a la admisión del recurso y acorde con la efectividad del derecho a la tutela judicial en su dimensión referente al ejercicio de los recursos jurisdiccionales, entendemos que los motivos 1º y 2º del escrito de interposición del Abogado del Estado se han deducido al amparo del art. 95.1.3º, no del art. 95.1.4º, al que se acude sólo con carácter subsidiario. Delimitados así ambos motivos, procede su desestimación porque el defensor de la Administración, lejos de pedir la subsanación de la falta cometida por el Tribunal "a quo" al tener por ampliado el recurso a un acto anterior a aquél contra el que se había dirigido el escrito de interposición, lo que resulta contrario a lo establecido en el art. 46 de la L.J., se conforma plenamente con aquella resolución, no planteando objeción alguna al recibir la notificación de la providencia que tenía el recurso por ampliado, ni al contestar a la demanda, ni al deducir el escrito de conclusiones. Asimismo, tal actitud procesal del defensor de la Administración excluye toda forma de indefensión, que por otra parte no ha sido invocada por la parte demandada. Finalmente, el alegato del Abogado del Estado referente a la incongruencia consistente en no haberse pronunciado la sentencia sobre la conformidad con el ordenamiento jurídico del acto -O.M de 10 de febrero de 1992- contra el que se interpuso el recurso contencioso-administrativo carece de todo fundamento, como lo pone de manifiesto la simple lectura del transcrito fallo de la sentencia y salvado el error puramente mecanográfico en que incurrió el Ayuntamiento demandante al formular el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, error al que ya nos hemos referido en el segundo fundamento de esta sentencia.
Sostiene el Abogado del Estado en el tercer motivo de su recurso que la sentencia ha infringido el art. 156 párrafo 3 del Reglamento de la Ley de Costas, que dice así: "La Administración otorgante podrá autorizar modificaciones de las características de una concesión. Cuando la modificación sea sustancial, la solicitud deberá someterse al procedimiento establecido en este Reglamento para el otorgamiento de concesiones".Lo único que alega el defensor del Estado es que las partes anuladas de las OO.MM. de 14 de septiembre de 1991 y 10 de febrero de 1992 no suponen una alteración sustancial de la utilización proyectada de espacios en dominio público, es decir, de la Orden concesional de 27 de marzo de 1989, sino que "se ciñó a la misma", de la que viene a ser "ejecución o cumplimiento". Tampoco podemos acoger este motivo, pues, efectivamente tal y como la sentencia aprecia, la O.M. de 14 de septiembre de 1991 modifica sustancialmente el contenido de la O.M. de 27 de marzo de 1989. Sobre este extremo debemos reproducir, en lo que aquí interesa, el fundamento de derecho cuarto de la sentencia combatida, que es del siguiente tenor literal:
"No sucede lo mismo, sin embargo, por cuanto concierne a la aprobación que también se lleva a cabo en la referida Orden de 14-11-91, y de manera subrepticia, de determinados cambios introducidos sobre el Proyecto (ya modificado) que había sido declarado conforme por la Orden de 8-9-89 (y respecto del cual, como ya se dijo, no podemos entrar a discutir sobre su conformidad a Derecho). Esas modificaciones a las que nos referimos (las que valida la Orden) consisten en el levantamiento de las siguientes edificaciones: A) Seis (6) pistas de tenis, ocupando una superficie total de 9.730 metros cuadrados; B) Un almacén destinado al depósito de pertrechos, de 337 metros cuadrados; y C) Un edificio de 300 metros cuadrados que funcionaría como Club Marítimo.
Se trata, repetimos, de obras no planificadas hasta ese momento y que bien han de calificarse como una alteración "sustancial" de la utilización proyectada de esos espacios del demanio público por la Orden de 8-9-89. Luego, para su aprobación el Ministerio debió seguir el procedimiento que establece la legislación de costas (arts. 67 y ss. de la Ley, y 133 y ss. del Reglamento), como si fuese un proyecto inicial, tal y como a ello le obliga el art. 156.3 del Reglamento de la Ley, lo que en ese sentido suponía -y supondrá, si en el futuro se tramita la posible legalización de esas obras que ahora tachamos de ilegales-, en línea con lo denunciado por la actora: 1) el dar audiencia y participación en el expediente a todas las entidades y organismos que puedan verse afectados por la concesión, o tengan interés en su adjudicación, entre ellos al Ayuntamiento demandante; 2) en concreto, recabar el informe favorable del Ministerio de Defensa, al hallarnos en zona de interés para la defensa nacional (art. 52 del Decreto 689/78, de 10 de febrero, Reglamento de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional en costas y fronteras), teniendo en cuenta además que en el informe evacuado por dicho Ministerio el 27-4-88 respecto del proyecto original (el aprobado por la Orden de 27-3- 89), una de las condiciones para su aceptación fue que no se introdujera "ninguna modificación en las obras proyectadas ni en su emplazamiento", por lo que al hacerlo será necesario conocer de nuevo su opinión; 3) en concreto, solicitar informe de la Comunidad Autónoma Canaria, según exige el antes mencionado R.D. 959/84, de 29 de febrero, en el mismo art. 4º,c,c), ahora párrafo segundo (sin perjuicio de la regla precedente sobre la competencia del Estado a la que antes aludió).
"[...] Baste en todo caso con lo señalado hasta este momento, para poner de relieve la omitida observancia del procedimiento legalmente establecido (con el añadido de la indefensión para la Corporación local actora al no ser llamada al expediente), lo que vicia a la Orden que ahora se examina, en cuanto a este pronunciamiento (v.gr., la alteración del proyecto modificado) de una nulidad absoluta (art. 62.1.e) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre. [...]"
No es necesario añadir nada a lo dicho por el Tribunal "a quo" para rechazar el tercer motivo del recurso del Abogado del Estado. A las edificaciones a que se refiere la sentencia impugnada en la parte que hemos transcrito, no previstas en la concesión de aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre de 27 de marzo de 1989, prestó conformidad la O.M. de 14 de septiembre de 1991. Y ello, inequívocamente, como dice la resolución combatida, supone no un cumplimiento de la concesión, sino una clara modificación de su contenido, una alteración que no se ciñe a la concesión, sino que la modifica en términos sustanciales. Modificación introducida sin seguir el procedimiento legalmente establecido.
Al no estimarse procedente ningún motivo, de conformidad con lo establecido en el art. 102.3 de la L.J. de 1956, modificada por Ley 10/1992, declaramos no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey,
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada con fecha 19 de septiembre de 1996 por la Sección Primera de la Sala de lo Contecioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 284/1993. Con imposición de las costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Segundo Menéndez Pérez.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Pablo Lucas Murillo de la Cueva.- Fernando Cid Fontán.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. FERNANDO LEDESMA BARTRET, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Secretario de la Sección Tercera-Sala Tercera del Tribunal Supremo.- Rubricado.-
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